יום שבת, 24 בספטמבר 2016

פירוק והבראה לאור דיני חדלות פירעון / עו"ד נועם קוריס

פירוק והבראה לאור דיני חדלות פירעון / עו"ד נועם קוריס

ישנן שתי מגמות מנוגדות – אחת היא לשקם את החייב והשניה היא לשיא פרעון לנושים. אלו מגמות סותרות. כדי לשקם צריך להקל. כדי להשיא פרעון צריך לנסות לסחוט כמה שיותר. דין שמתיימר להגשים את שתי המטרות חייב למצוא נקודת איזון כלשהיא כי כל מטרה מושכת לכיוון שלה.
ראינו שכאשר ההליך הפש"ר מתנהל 3 שנים הכסף שמצטבר (מעבר לנכסים קיימים), ב68% מהמקרים, הוא מתחת ל5%. כלומר חלוף הזמן לא יצמיח משהו שלא קיים כבר עכשיו (אא"כ נכס הוברח וברור שצריך זמן מסוים כדי להתחקות אחר נכסים שהוברחו בתכנון מוקדם). ואז מתעורר הדיון העקרוני לאן צריך לנתב את ההליך – או שצריך להמשיך עוד את ההליך כדי לגבות עוד משהו, או שעדיף לחדול את המצב הזה אם לא יצא מזה כלום. ככל שחולפות יותר שנים תוחלת הגביה הולכת ופוחתת. הנתח העיקרי נגבה בהתחלה. גם כשבוחנים כמה בממוצע לאורך כל חיי התיק הצטבר והגיעו לתוצאה של כ50,000 אש"ח מתשלומים תקופתיים. המרצה אומר שבפרקטיקה בעולם העסקי יש תמריצים שונים, והבעיה שזה הופך למטרה עצמה ולא מרפים. אם גורם מסוים יזכה לבונוס לפי השאלה כמה גביה הביא, הרי שמחיקת חובות מתנגשת עם האינטרס של התגמול. אפילו אם לארגון לא יצא מזה הרבה. העובדים לא ימהרו לוותר כי זה יפגע בכיס האישי שלהם. יש גם כאלה שבאמת שוקלים אם מיצו את יכולת ההחזר של החייב או לא אבל זה עוד שיקול משמעותי ברקע. דבר נוסף שפגע בהליך הוא חוסר האחידות, האקראיות, בין ההליכים השונים. תלוי על מי נפלת – על נאמן חרוץ או לא. הבעיה שנאמן היה גובה שכר תקופתי גם אם השלים פעולות וגם אם לא. הכנ"ר הפכו זאת לרשימת מטלות ברורה יותר שניתן לפקח עליה ולראות אם הנאמן באמת ביצע את מטלותיו.
[בתגובה לשאלה: מהוצאה לפועל תמיד ניתן לעבור לפש"ר. זו כות של החייב. הבעיה הייתב שרבים לא היו מודעים לכך. התיקון לכך שיש סמכות לרשם ליידע את החייב בכך ואז התיק בהוצאה לפועל מוקפא. יש הבדל קריטי שבפש"ר יש הפטר. סטאטוס בהוצאה לפועל של חייב מוגבל אמצעים לא נותן זאת. הכניסו הוראת שעה של תיקים שמתנהלים למעלה מ5 שנים יוסמך רשם ההוצאה לפועל לתת הפטר לחייב מוגבל אמצעים מבלי החייב לפנות לבית משפט ולפתוח תיק פש"ר. זה נועד להתמודד עם מצב של עשרות אלפי תיקים שהיו תקועים בהוצל"פ ולא ידעו על האפשרות ללכת למסלול פש"ר ולקבל הפטר]
המצב הקיים בפש"ר – הליך ארוך-תשואה נמוכה; מרבית ההדיינויות המשפטיות – טכניות.
לפי התזכיר החדש ההליך יתנהל כך שמעבר לטיפול המהותי כמה זמן ההליכים יקחו, הצעת החוק קובעת גם במובן הארגוני שינוי בסמכות הדיונית למתן הפטר בשני היבטים: כל הליכי חדלות פרעון מתנהלים כיום במחוזי. בחקיקה החדשה לגבי חברות זה נשאר במחוזי. לגבי פש"ר הסמכות תעבור ל-3 גורמים אחרים: תיקים שיפתחו מכניסת החוק לתוקף של חייב בהיקף חוב של 150 אש"ח ומעלה – אצל הכונס הרשמי. אלה יהיו צוים מנהליים ולא שיפוטיים. הכנ"ר יחליף שם ויהיה הממונה על חדל"פ. זה כדי לפתוח את ההליך (מתן צו חדלות פרעון), בדיקת הבקשה, הכרעה בבקשות ביניים והכנת תוכנית שיקום (מי שעורך בדיקה כלכלית לחייב, מוגשות לו תביעות החוב והוא בודק אותן ומגיש דו"ח לכנ"ר הוא בעל התפקיד – הנאמן. הוא גם אחראי על יישום תוכנית השיקום לכשתתקבל). משם ההליך ימשיך בביהמ"ש שלום, אשר ידון בתוכנית השיקום, ידון בסוגיות קנייניות ויתן צו הפטר. מתחת ל-150 אש"ח הסמכות תהיה בהוצאה לפועל (רשות האכיפה והגביה).
דו"ח ועדת חריס: הרעיון היה לנסות לגבש דרך אחידה לתשלום לנושים. ברור שיש מחיה בסיסית ולא כל ההכנסה החודשית תלך לנושים. כיום בחוק (סעיף 111) יש נוסחה לא מוצלחת שהסכום לא יפחת מהסכום שפטור מעיקול ותפיסה לפי חוק הגנת השכר. ברור שצריך שק"ד לבהמ"ש, השאלה אם יש כלים שיסייעו לכולם. השאלה מהי רמת החיים הראויה לפושט רגל? איזה תלויים מעדיפים על פני נושים? מה היחס עם דיני מזונות, האם יש להתייחס רק להכנסות בפועל או למיצוי פוטנציאל השתכרות, מהו הסכום הבסיסי הדרוש לחייב למחייה, מהן אמות המידה הראויות לקביעת התשלום החודשי, האם מדברים רק על ההכנסה שלו או גם של בת הזוג. הדו"ח הוגש בנובמבר 2015. המסקנות היו שצריך לשאוף למצות פוטנציאל השתכרות. צריך לתת לחייבתמריצים לשם כך. ב-6 חודשים ראשונים התשלומים לפי הכנסה בפועל, אח"כ לפי פוטנציאל. אי הפיצוי יאריך את תקופת פשיטת הרגיל לחייב. התשלום מנותק לגמרי מהיקף החובות. עם זאת, התשלום מהווה 100% מההכנסה הפנויה. לא נשאר לחייב כסף מעבר לסכומים הנדרישם לו למחייה. השאלה כמה החייב מסוגל לשלם. הותרת סכום למחייה הולמת תוך התייחסות לסל הוצאות ולא להוצאות פרטניות. ייחוס הכנסות והוצאות ממשפחתיות בין בניה זוג המשתכרים. אם ההכנסה גבוהה מכושר ההשתכרות – גם לכך יש תמריץ כך שיוכל לשלם יותר ולקצר את תקופת הפש"ר. הועדות מיושמות בדרך של הנחיית כנ"ר, ועם מערכת תומכת החלטות לחישוב אומדנים (כושר השתכרות, הוצאות מחיה בכבוד, הכנסות בעין ממגורים בדירה בבעלות עצמית).
נעבור כעת לפירוק חברות.  יש הליך הבראה והליך פירוק. בהבראה מנסים לחלץ את העסק ולהמשיך את פעילותו. השאלה כמובן היא מתי כדאי ללכת להליך כזה. נקודה משמעותית שהתחדדה בשנים האחרונות היא כיצד נפתחים ההליכים הללו. ברוב המקרים המקרה לא נפתר מחוץ לכותלי בהמ"ש. השאלה מי מביא את המקרה לבהמ"ש ומתי. יש שתי חלופות כמובן – החייב או הנושה. כל אחד מהם יכול לבקש פירוק או הבראה. מטבע הדברים החייב – החברה – תעדיף הבראה והנושה פירוק. במיוחד אם מדובר בנושה מובטח. אלו האפשרויות הדומניננטיות. אצל חברות השלב של הגשת בקשת הפירוק היא כשלעצמה שנויה במחלוקת. דבר שאיננו בפש"ר.   מי רשאי לפתוח הבליך? סעיף 259 לפק' החברות – החברה, בעל מניות או נושה. אם מדובר בנושה עתידי שמועד פרעון חובו טרם הגיע – גם לו זכות עמידה א עליו להפקיד ערובה מסוימת. גם לנושהמ ותנה זכות עמידה (כמו ערב שיש לו זכות חזרה כלפיו החברה. הוא נושה פוטנציאלי לחברה אם יפרע לנושה העיקרי).
מה העילה לפתיחת הליך? סעיף 257 לפק' – החברה קיבלה החלטה להתפרק בבית משפט, החברה חדל"פ או שבהמ"ש סבור שמן הצדק והיושר שהחברה תפורק. העילה המרכזית והכמעט בלעדית בפרקטיקה היא כשהחברה בחדל"פ.
איך קובעים אם חברה חדלת פרעון? סעיף 258 מפרט מתי יש חזקת חדל"פ:
258. רואים חברה כחדלת-פרעון בהתקיים אחת מאלה:
(1)   נושה שמגיע לו מן החברה, על פי המחאה או באופן אחר, סכום העולה על חמישה שקלים שהגיע זמן פרעונו, מסר לחברה במשרדה הרשום דרישה חתומה בידו לשלם לו את חובו, ובמשך שלושה שבועות לאחר הדרישה לא שילמה החברה את החוב ולא נתנה ערובה ולא הגיעה לידי סידור להנחת דעתו הסבירה של הנושה;
(2)   צו הוצאה לפועל או כתב בי-דין אחר שניתן על פי פסק דין או צו של בית משפט לטובת נושה של החברה לא קויים כולו או מקצתו;
(3)   הוכח להנחת דעתו של בית המשפט, לאחר שהביא בחשבון את חבויותיה המותנות והעתידות, שאין ביכלתה של החברה לשלם את חובותיה.

בתזכיר שינו את סכום חמשת השקלים לחוב של 25,000. הנושה מבקש סכום זה והחברה לא משלמת – נחשבת חדל"פ. צו הוצל"פ – גם מדבר על חובת תשלום ברורה שלא מבוצעת.
החלופה השלישית היא שונה. לוקחים את כלל ההתחייבויות של החברה. לא מדובר בחוב מסוים. יש כאן בחינה קולקטיבית. השאלה מה אמות המידה לקבוע שחברה לא תוכל לשלם את חובותיה. יש שאלה אם מדובר במבחן תזרימי או מאזני (ע"פ 173/75 מ"י נ' בן ציון – הפרשיה הפלילית הייתה של גניבה ומעילה כשנטען שמעל בכספי בנק והפקידו אותם במקום אחר. טען שלא גנב אלא היה מדובר בהעברה זמנית. כדי להפריך זאת התביעה הראתה שהקבוצה אליה נותבו הכספים היה חדלת פרעון ולצפות שהכספים יושבו זה לא רציני. צוין שם כי הקביעה שם רלוונטית לפירוק). נקבע שכל אחד מהמבחנים מספק. מאזני: משווים סך הנכסים מול סך ההתחייבויות ונראה אם התוצאה חיובית או שלילית. במציאות זה מורכב יותר. NAV  חיובי – שווי נכסי נקי – לוקחים את כלל הנכסים לאחר התחייבויות ואם הNAV  חיובי איני חדל פרעון מבחינה מאזנית. יש כאן הרבה משתני עם שק"ד ולבצע זאת זו מלאכה מורכבת ולא מדויקת. יש כאן המון הערכות שווי. לכאורה התחייבות זה דבר ברור. מה עם התחייבות מותנת – החברה חתמה ערבות לטובת ערבות אחרת. לפי איזה שווי נשקל? לפי מקדם התסברות מסוים שיגבו ממני, או לפי הסכום המלא? ומה מקדם ההסתברות? אם הוגשה תביעה מסוימת – איך נעריך זאת? גם בצד הנכסים אפשר לפי שווי שוק אם נעמידו למכירה. יש צורך בהיוון תזרים מזומנים (DCF) – אם יש נכס מקרקעין השווי הוא בעיקר לפי הכספים שהוא מביא לי אם אשכיר אותו. זה השווי האמיתי. גם שום דבר לא ודאי. הכל הערכות כמה שכירות תקבל. כשאתה רוצה להוון השאלה כמה שנים קדימה תחשב וגם לפי איזו ריבית תהוון.
תזרימי: הרי לא הכל עומד לפרעון בבת אחת וכרגע יש נושים שמועד הפרעון הגיע ולא משלמים להם. זה מהבחן התזרימי – האם תזרים המזומנים מאפשר לחברה לעמוד בהתחייבויותיה בשוטף. לנושה שהגיע מועד פרעונו הכי קל להגיש בקשת פירוק בנימוק של חוב שלא שולם בלי להכינס למבחן התזרימי/מאזני. זה מסלול שגם אפשרי שעצם החוב לגביו איננו שנוי במחלוקת בין הצדדים. אם יש מח' על שיעור החוב זה משהו אחר. אם המחלוקת אם למשל אם חוזה הופר ומגיעים פיצויים – כאן לא ניתן להגיש בקשת פירוק במקום לבדוק בתביעה רגילה את החוב עצמו.
כדוגמה – נושים חוששים שאי.די.בי. פיתוח חדל"פ. המרצה מביא את תגובת החברה שעצם הגשת הבקשה יגרום נזק עצום. פוגעת ביכולתה לגייס אשראי, פוגעת בשווי הנכסים שמנסה למכור, גורמת לנושים נוספים לפעול במקום להגיע איתם להבנות, עוצר מהלכים עסקיים שונים. לכן בדר"כ רוצים דיון בהול כדי לצמצם נזקים.
הליכי הבראה בעקרון מוגשים ע"י החברה אבל לא בהכרח. גם נושה יכול. בהבראה אין עילה מוגדרת שרק בהתקיימה ניתן לדרוש הבראה. סעיף 350 לחוק החברות שותק בעניין. בהצעת החוק החדשה סעיף 7(א)(1) קובע תאגיד רשאי להגיש בקשה או כי הוא נמצא בחדל"פ או כדי למנוע את חדלות פרעונו.

יש לשין לב שבהצעה החדשה יש משפך אחיד בלי הבחנה בין הבראה לפירוק. הבקשה היא לצו פתיחת הליכים. הליך חדל"פ. לעיתוי פתיחת ההליכים יש סיכון. כמו לתת תרופות למישהו בריא. פתיחה מוקדמת תפגע בערך החברה ותאיץ את חדלות הפרעון. פתיחה מאוחרת מקטינה את סיכויי ההבראה ובנתיים ערך החברה יפחת עוד יותר. למה שתהיה פתיחה מאוחרת? הנהלה מפחדת לאבד שליטה, אופטימיות שווא, פחד מאובדן ערך (מפרשים את עצם הפניה לבהמ"ש ככשל של החברה בעולם העסקי). 

יום שלישי, 20 בספטמבר 2016

חוזים מתקדמים- שינוי חוזה בהתנהגות/ עו"ד נועם קוריס

חוזים מתקדמים- שינוי חוזה בהתנהגות/ עו"ד נועם קוריס 
יש שני סוגים של שינוי חוזה. סיטואציה אחת שלא דברנו עליה היא שיש נסיבות מסוימות שהתבסו עליהם, קרו נסיבות חיצוניות, ואחד מהצדדים אומר שלאור הנסיבות אין לכפוץ את החוזה. לא שהשני הסכים לשינוי. הוא אומר לא מעניין אותי מה אתה חושב זה לא הוגן לממש את החוזה הודקטרינה העיקרית היא סיכול וראינו שהיא מאוד מצומצמת. סיכול בעייתי פעמיים – גם בגלל הפרשנות המצומצמת כי הכל צפוי כביכול. בנוסף, סיכול זו טענת מגן ולא חרב. למשל אני קבלן והפועלים שלי לא באו בגלל עוצר. לא הכנסתי לחוזה עוצר. לכן על איחור בבניה לא אשלם על הפרה. אבל יש מקרים שרוצים לא טענת הגנה אלא איפה בשינויים. למשל בפס"ד אייזנמן – קבלן אמור לבנות דירה במקום מסוים ועקב שינוי במבנה התכנוני הדירה תהיה במקום אחר. הוא רוצה שהחוזה יתואם למיקום אחר. הקבלן רוצה לאכוף את הקונה לשלם לא טענת הגנה. עילת הסיכול לא נותנת את זה כי היא רק טענת הגנה למפר שלא מקיים. כאן הקבלן בכתב תביעה לא בכתב הגנה כדי לכפות על הקונה לשלם. או למשל בשערוך – מכרתי במחיר מסוים, לא עשינו הצמדה ויש אינפלציה ענקית. המוכר רוצה כן לקיים את העסקה רק יוכנס סעיף הצמדה שלא קיים. הוא לא רוצה שלא לספק את הסחורה. כאן עילת הסיכול לא עוזרת. במצב כזה טוענים לתו"ל או ביצוע בקירוב.
כל זה שייך לקטגוריה של סיטואציה של הסכם בתנאים מסוימים והם התשנו ולא רוצים לקיים את החוזה. כעת לא נדבר על זה אלא על סיטואציה שמתעוררת באופן פרקטי אך אין עליה הרבה כתיבה – עשינו חוזה והתנהגנו בפועל בשונה מהחוזה ואחד רוצה לחזור לחוזה המקורי והשני ללכת לפי ההתנהגות. כאן הטענה שהייתה הסכמה לשינוי החוזה בניגוד לסיכול שאין כאן הסכמה אלא שזה לא מוצדק לקיימו.
הסיטואציה של שינוי בהתנהגות אפשרות אחת היא שאין בחוזה הוראה איך משנים אותו. וא השאלה אם ההתנהגות מהווה שינוי. אפשרות שניה היא שההסכם המקורי אמר שכל שינוי לא יהיה אלא בכתב.
אם אין הגבלה מפורשת בחוזה על שינוי:
למה אין כתיבה משפטית – כי זה לא מעניין. כולם מסכימים שאפשר לשנות חוזה לאחר הכריתה ויש כאן שאלה עובדתית האם מההתנהגות לומדים על שינוי החוזה או לא. דברנו על המקרה של סופרגז - יצרנית וספקית גז שהיו מאחסנים אצל היצרנית וכשרבו היצרנית בקשו מכאן ואליך שהספקית תאסחן כמו בחוזה אך לא נפסקו דמי שכירות עבור כל התקופה שקדמה לסכסוך. מדובר בשאלה עובדתית שמסקים לגביה באופן נקודתי. באותו מקרה למדנו שמדובר כאן בהתנהגות שמוכיחה רק כלפי העעבר ולא כלפי העתיד. כל מקרה ונסיבותיו. זה נושא שקיים הרבה בפרקטיקה אבל עם כתיבה דלה.
היום נדבר על שתי רמות. ברמה הכי טכנית לדעת המרצה יש 8 מבחני משנה – מה השיקולים מתי ההתנהגות משנה חוזה. הרמה השניה היא לקשר זאת לתיאוריות מהמקרים הקודמים יש כאן גם שאלה של השקפת עולם.
נתחיל בפרמטרים שהפסיקה נתנה בדר"כ. יש מבחנים ששמו על השולחן וחלק נאמרו בין השורות וכאמירת אגב.
א.      מודעות הצדדים שהתנהגות מהווה סטיה מהקבוע בחוזה: מצב אחד הוא שהצדדים יודעים שבחוזה כתוב א' ובמוע פועלים שונה, כמו בסופר גז. החוזה מטיל חובה על היצצרן ובפועל הספק עושה זאת. יש מצבים שהצדדים פועלים אחרת כי הם לא מודעים לקבוע בחוזה. למשל חוזה שכלל נוסחה לחישוב ריבית ופעלו בשונה ממנה עד שמישהו שם לב. כששני הצדדים לא ידעו זה מוריד את הטענה שהסכמנו לשנות. זה לא שהייתה החלטה לשנות את החוזה אלא שפעלו באופן שגוי. אם לא ידעת שאתה סוטה מהחוזה אין כאן החלטה מודעת. כשלא ידעו הנטיה פחות לקבל טענת שינוי חוזה בהתנהגות. שאלה נוספת אם אין ידיעה ברורה אלא שאחד הצדדים צריך לדעת. בפסיקה למשל כשצד לחוזה הוא עו"ד מניחים שהוא מודע לכתוב בחוזה בלי קשר לשאלה אם הוא צד חלש-חזק.
ב.      משך זמן ההתנהגות והעקביות שלה: אינטואיטיבי. עלה בפס"ד סופר גז. ככל שהסטייה מהחוזה יותר ארוכה ועקבית הנטייה שהסטיה יצרה חוזה חדש. אם מדובר בתקופה קצרה ומשהו ספורדי הנטייה פחות לקבל שההתנהגות יצרה חוזה חדש.
ג.        מהותיות השינוי: כמה מדובר בשינוי בליבו של החוזה וכמה מדובר בשיוני בנושא איזוטרי. פס"ד תדמור. עובד לשני הכיוונים. מצד אחד הטענה שאם השינוי משמעותי אמורים להסדירו באופן רשמי בחוזה ואילו כשמדובר במשהו קטן אנשים יסכימו לשנות גם בלי חוזה באמצעות התנהגות. מצד שני (טיעון שפחות הודגש בפסיקה), אפשר לטעון שדווקא דבר קטן עבר מתחת לרדאר אבל דבר גדול ברור ששמו לב ובכל זאת הסכימו לשנות. הפסיקה הלכה לטיעון זה כשהעסקה כ"כ השתנתה שה לא הגיוני להשאר בהסכם המקורי. למשל של רשות מקרקעי ישראל התכוונו למשהו מסוים במקרקעין והכל קרה ההיפך ואחרי 40 שנה רוצים לחזור להסכם המקורי. כאן בהמ"ש אומר שיש כאן גן עניין של עקביות עאבל גם העסקה חסרת משמעות אם נחזור לחוזה המקורי ואז בהמ"ש רואה בשינוי מהותי כנימוק לקבוע שדובר בשינוי החוזה.
ד.      רמת הפורמאליות של יחסי הצדדים במשך חיי החוזה: אם אני אראה שכאשר מישהו אחר חרג מהחוזה השני לא אפשר לו לחרוג ופתאום כאן טוען שהייתה הסכמה זה יראה מוזר. או שזה היה הסכם חי שחזרו אליו ולפעמים עדכנו אותו ופתאום כאן לא עדכנו זה מחליט את הטענה לחוזה חדש. לעומת זאת כאלה שלא טרחו לבדוק ולעדכן את ההסכם זה יותר הגיוני שגם כאן ההתנהגות שינתה את החוזה.
ה.      מידת ההשקעה בעריכת החוזה המקורי: אם יש חוזה שהוא מאוד מושקע הסיכוי לשינוי יורד. אנשים לא משלמים הרבה לעו"ד כדי לזרוק כסף לפח – זה בדיוק מה שהניאופורמאליסטים טוענים.
ו.        מבחן ההדדיות – הבחנה בין שינוי בתמורה לשינוי בהעדר תמורה. יש מצב שבו צד אחד סטה לטובת השני אבל הצד שסטו לטובתו לא נתן משהו בתמורה. כלומר אתה הסכמת לוותר לי. בסופר גז לא הייתה טענה – ספקת חדר שלא היית צריך ואני נתתי משהו בתמורה ולכן זה התאזן. כולם מודים שהשינוי פועל רק לטובת אחד. זה יכול לקרות אבל זה חלש יותר. אם זה הדדי זה הגיוני יותר.
ז.       הסיבה לסטייה מהחוזה המקורי – אם אחד הפר. פשוט לא סיפק משהו והשני לא קפץ עליו ברגע הראשון. בהמ"ש לא אוהב להפוך שתיקה על הפרות כמחייבות, אם אין סיבה טובה לאי קיום ההתחייבות המקורית. אם יש סיבה – זמן קצר אחר ההסכם התברר משהו ולכן פנה לשני. לא סתם אור לא יכול לבצע אלא כשל תכנוני וכד' זה משכנע יותר את בהמ"ש להכיר בשינוי כמחייב משפטית.
ח.      הסיבה לדרישה לחזרה לחוזה הפורמאלי. למה מי שהיה לארג' רוצה לחזור לחוזה. בסופר גז לפי היצרן בעבר היה לו מחסן שהיה צריך להחזיק בלאו הכי. עם הזמן המחסן הוחזק רק בשביל הספק זה לא כדאי. כלומר לא מדובר במצב שרבו על משהו אחר ומחפשים איך לתקוף אלא יש כאן טענה עניינית למה חוזרים להסכם המקורי.

כעת נחשוב מחדש על המבחנים לאור התיאוריות שראינו. מה שחסר בפסיקה הוא מבחן ההקשר. בלי קשר לשאלת פערי הכוחות ותחכום הצדדים. גישה ניאופורמאליטית מסתייגת בשינוי לאור התנהגות. אם הצדדים בחרו בחוזה כתוב זו הייתה כוונתם. לעומתם הסוציולוגים יכירו בשינוי התנהגות.
כשקוראים את המבחנים רואים שהן לא עובדתיות. למשל לא הוגן שתהנה משינויים וכשזה לא מתאים לך אתה מתחרט (הדדיות). או למשל בידיעה קונס' המבחן הוא נורמטיבי מי צריך לדעת מה ולא רק מבחן עובדתי. לפי הגישה הניאו' מידת ההשקעה חשובה מאוד. ההשקעה מראה שנערכו למלחמה, והשינוי הוא בימי השלום ואינו מלמד. הרבה מבחנים הם לא טכניים אלא לפעמים נוקטים בגישה כזו ולפעמים בכזו.
לפי המבחן האחרון של סיבה לדרישה – הניאו' יגידו שה לא צודק כי יש כאן דיני מלחמה. הסכמתי להיות לארג' כשהיחסים טובים וכשהם לא אני חוזר לדיני המלחמה. אך כאן בהמ"ש לא מקבל זאת ומסתכל על חזרה ללא סיבה טובה כחסרת תו"ל.
איך משתנה מה שאמרנו כשיש תנאי שכל שינוי יהיה בכתב. בתי המשפט מתפצלים לעמדות שונות המייצגות תפיסות עולם שונות. יש שלוש גישות. כשאין תנאי כתב אמרנו שיש בעיקר שאלה עובדתית עם מבחני עזר.
גישה א' מתאימה לניאו'. אם בהסכם כתוב שכל שינוי יהיה בכתב כך יהיה. התנהגות אינה משנה דבר. לא משנה מה התכוונו אם התכוונו לשנות זה מחייב כתב. בארה"ב בניו-יורק זו עמדה מאוד חזקה. בארץ ברטוריקה מוצאים עמדה זו אבל כשקוראים רואים שהמקרה גם עונה לכל מבחני העזר. כלומר הסעיף הדורש כתב לא באמת שינה ובכל מקרה היו מגיעים למסקנה שההתנהגות אינה מעידה על שינוי.
לעומת זאת הרבה יותר דומיננטית בפסיקה היא שאם השתכנעו מההתנהגות מאפשרים זאת למרות התנאי. יש לכך שתי טכניקות. כששינו את החוזה בהתנהגות הם גם שינו את ההסכמה שכל שינוי לא יהיה אלא בכתב. טכניקה שניה – התכוונו לסטות גם מהטכניקה שבה הם משנים את החוזה.
גישה שלישית – מאפשרת הכרה בסטיה מהחוזה הכתוב משיקולי צדק או תו"ל. הטנעה שאמרתם בחוזה שכל שינוי יהיה בכתב. התנהגתם שונה והסתמכתם על ההתנהגות החדשה. לכן להתנער מכך כעת זו חוסר תו"ל. דומה ללוגיקה של סעיף 8 לחוק המקרקעין שדרש עסקה בכתב אך פרשנות בהמ"ש הייתה שעקב דרישת תוה"ל למעשה הסעיף מרוקן מתוכן. אם על סמך הסכמה בנו לך בית אתה לא יכול להתבסס על כך שההסכם לא היה כתוב אם כבר בוצע. במקרים אלה בהמ"ש לא טוען שדרישת הכתב שונתה. אלא שהסתמכות עליה היא חסרת תו"ל. החוזה לא שונה. אבל להתנער מההסכמות החדשות בגלל ההתנייה הקודמת זה חוסר תו"ל.
השאלה אם יש משמעות מעשית להבדיל בין גישה ב' לג'. טכניקה ג' לא מתכוונת להגשים את החוזה המקורי. כדי למנוע תוצאה לא צודקת אנחנו מעדיפים את הצדק על פני כיבוד ההסכמה החוזית. זה יותר הגישה המודרנית מאשר הגישה הקלאסית שהעדיפה הסכמה. הגישה הראשונה היא ניאו' כמו שאמרנו שמקדש את החוזה הכתובה. הגישה השניה היא מעניינת כי אם באמת יבדקו אם הייתה סטיה מהחוזה, והאם התכוונו גם לסטות מהחוזה המקורי שדרש כתב – אין כאן התערבות חיצונית אלא סוג של הגשמה רחבה של רצון הצדדים לפי הגישה הסוציו'.

אין כאן הקשריות – מה מצב הצדדים – חזק חלש או מתוחכם-פשוט. לדעת המרצה בצדדים מתוחכמים שווי כוחות יש ללכת לגישה הניאו'. יש להם כוח לשנות החוזה ומהשיקולים שלהם ויתרו על כתב. אם הצדדים מיוצגים ושווי כוחות יש ללכת לגישה א'. אם הצדדים פשוטים ושוויוניים הגישה הא' יוצרת עיוותים. כשברור שסטו צריך לאפשר השינוי. במקרה של פערי כוחות צריך להגן על הצד החלש ולכן החזק צריך לשנות בכתב ולחלש נאפשר לשנות. הבעיה שצד חלש יכול להיפגע – אם נתפוס את הבנקים לבנקים יהיו הוראות גורפות לא לוותר לחלשים. 

תוכן החוזה וחוזים מורכבים/ עו"ד נועם קוריס

תוכן החוזה וחוזים מורכבים/ עו"ד נועם קוריס

לתוכן החוזה יש כמו מגדל בין 3 קומות. בקומה הראשונה יש את קומת הפרשנות. בקומה הזו הצדדים מתייחסים להיבטים שונים בחוזה וביהמ"ש צריך לפרש. לא מוסיפים, משלימים או משנים. הקומה השניה: קומת ההשלמה. בקומה זו אנחנו מדברים על הנושאים שהצדדים לא התייחסו אליהם וכעת נתקלים בסיטואציות שונות שהחוזה לא מבר עליהן במפורש וחושבים איך אנחנו משלימים את החוזה. אם החוסר דרמטי זה גורם לכך שהחוזה לא תקף כי לא תהיה מסוימות. נניח שעדיין יש מסוימות ויש להשלים את החוסרים. הקומה השלישית – הקומה של ההתערבות. מקרה שלא משנה מה הצדדים יכתבו – יש נורמות חקוקות או פסיקתיות שיגברו על מה שהצדדים יכתבו. בקומה השניה הם שותקים ולא פועלים כנגדם. בקומה השלישית אנחנו יוצאים נגדם גם אם כתבו דבר מסוים. כמו בהוראות חוק קוגנטיות. כמו פיצוי פיטורין בחוה עבודה.
העובדה שאנחנו מדברים על מגדל משקפת משהו. יש כאן התרחקות מהצדדים. בקומה הראושנה הצדדים הכי משמעותיים ואנחנו רק מפרשים אותם. הקומה השניה נותנת יותר כוח אבל הכוח רק לגבי דברים שהצדדים שתקו. הקומה השלישית היא הכי רחוקה מהצדדים. קומת ההתערבות.
פעם זו הייתה יותר פרמידה. הקומה הראשונה הייתה הרחבה ביותר. אלו לא היו קומות שוות. רוב החוזה הוא רק פרשנות. היום אנחנו חיים בעולם של פרמידה הפוכה! מה שמעניין הוא איך היא התהפכה. זה לא שהיו הרבה הוראות קוגנטיות חדשות. פשוט בקומה הראשונה בכל התלבטות בקומה הראשונה הייתה נציגות של הקומה השלישית. בפועל זה מוצג כפרשנות.
עכשיו נתמקד בקומה הראשונה. מדבר על מאמר שלו מלפני שנה. היום הרבה מאוד דיונים הם סביב פרשנות חוזים. היום נראה שלמרות שמדובר בשאלה מאוד נקודתית מה אומר סעיף מסוים. באופן עמוק יותר פרשנות זה דבר שהוא לא משפטי בלבד. נדבר רגע על פרשנות באופן כללי.
מהן דילמות היסוד בנוגע לפרשנות?
1.       האם אני מפרש את היוצר או היצירה?
2.       איך מפרשים – מילולי או תכליתי.
3.       מה תפקיד הפרשן – האם יצירתי (אקטיבי) שגם מכניס את עצמו, או שרק מנסה לפרש משהו חיצוני לו (פסיבי)
זה נקרא מדע ההרמנויטיקה (תורת הפרשנות) והוא לאו דווקא משפטי. זו תיאוריה, אבל היא מאוד שימושי בפרקטיקה.
יוצר מול יצירה:
בספרות- כוונת המשורר מול מות המחבר. בחוק: כוונת המחוקק מול שלטון החוק. מה הכלים שלי אם אני רוצה להיכנס לאש של היוצר? קודם כל צריך לקרוא את הטקסט. צריך רקע היסטורי-ביוגרפי של הכותב. מידע שהוא מחוץ לטקסט. דברים אחרים שהכותב כתב. השוואה לנוסחים מוקדמים. אלו אמצעים הכרחיים. הטקסט הוא אמצעי להגיע ליוצר עצמו.
מול הגישה הזו יש את גישת היצירה – מות המחבר. מה שהמחבר התכוון לא מעניין אותי. אם הוא מחבר טוב זה אמור להיות מגולם ביצירה. אם לא הצילח לגלם זאת זה לא מעניין. ליצירה חיים משלה.
כשמדובר בפרשנות חוק – כאשר מדברים על כוונת המחוקק נלך להליך החקיקה. לדברי ההסבר, לדברי הכנסת, הוועדות. באנגליה עד לאחרונה היה כלל שאסור לשופט להשתמש בדברי הפרלמנט. כלומר הלכו לגמרי על גישת היצירה. יש לכך השלכות עצומות. המרצה מספר שפעם עסק בהגדרת ניי"ע. היו ניי"ע מתוחכמים כמו מדד מעו"ף. מעין ממוצע של מניות מסוימות. אין כאן מניה באמת של חברה מסוימת. ביו גופים שארגנו מסחר בכך והתעוררה שאלה אם הם כפוים לחוק ניי"ע. מבחינת כוונת המחוקק בכלל לא היו את כל הכלים האלה. אבל אם מסתכלים על הרציונאליים – זה רלוונטי גם בניירות האלה. זה יותר לפי גישה היצירה כי אלה דברים לגמרי שונים. אם מסתכלים על יוצר ההיסטורי ברור שלא חשב על זה.
בדיני חוזים: לכאורה בדיני חוזים אלה לפי היצירה. כי בחוק ח"כ מסוים לא מעניין אותי. בחוזים יש כאן שני צדדים שרוצים להגשים את רצונם. במשפט האנגלי הייתה גישה קיצונית אובייקטיבית.
בישראל מה שקבע זה סעיף 25 הישן – חוזה יפורש לפי אומד דעת הצדדים כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה ואם אינה משתמעת ממנו כפי שהיא משתמעת מתוך הנסיבות. האם זה יוצר או יצירה? מצד אחד אומד דעת הצדדים  נשמע יוצר. מצד שני כפי שמשתמעת מהחוזה – נשמע משהו יותר של היצירה. ונסיבות זה שוב יוצר. עד אפרופים פרשו לפי תורת שני השלבים -
גישת שני השלבים: כשאתה מפרש חוזה בשלב ראשון השופט לוקח את החוזה וקורא אותו ובוחנים האם יש אומד דעת ברור. אם כן – בזה גמרתי. אם אני רואה שאפשר כך או כך – אני בוחן את הראיות. גישה זו נותנת יותר כוח ליצירה מאשר ליצירה. כי אתה מתחיל ביצירה ולפעמים אתה גם עוצר בה. למשל נדמיין מקרה שתוכן החוזה ברור לגמרי. אבל אחרי העובדות ברור לגמרי שהצדדים התכוונו למשהו אחר. לפי תורת שני השלבים ילכו לפי החוזה ואז אנחנו מחמיצים לחלוטין את כוונת היוצר. בפועל האינטואיציה של רוב השוטים היא גישת היוצר והשופט זוכר מה היה באולם ולכן שופט יגיד שהחוזה לא ברור כדי לחזור לצדדים. כלומר בפועל הנסיבות זולגות לשלב הראשון ואין התעלמות מוחלטת מהנסיבות, אבל המרצה מצא כמה דוגמאות.
דוגמא: חירם נ' לנדאו: עוסק במכרז על סלילת כביש. החוזה מנוסח ע"י המדינה. שתי חברות ניצחו במכרז. עם שתיהן נחתם חוזה זהה. נקרא להם החברה הנדיבה והחברה האסרטיבית. הסעיף החשוב הוא ההצמדה. הצמידו למדד הביטומן (חומר דומיננטי באספלט). הביטומן עלה פי שניים. השאלה הייתה אם כל המחיר צמוד או רק מחיר הביטומן. נניח המחיר 100 והביטומן 70%. אם הכל צמוד המחיר 200. אם רק הביטומן צמוד המחיר 170 (30+ 70*2). האסרטיבית נתנה חשבון על 200 והנדיבה על 170. המדינה שלמה 170 לשתיהן. האסרטיבית מגישה תביעה נגד המדינה. בעליון נקבע שהכל צמוד ויש לשלם 200. החברה הנדיבה לא מרוצה. הם מבקשים את הפער. המדינה מסרבת. המדינה אומרת שאם הנק' היא הכוונה – ברור ששנינו התכוונו ל170 כי החברה הגישה חשבונית על 170. לפי היצירה – העליון קבע שמדובר ב200. כאן העליון מחושק בפס"ד הקודם שאמר שהפרשנות ברורה. לכן הוא לא יכול לומר שהפרשנות לא ברורה וללכת לנסיבות. היצירה כבר פורשה. למרות שברור שהצדדים התכוונו ל170. העליון פסק לטובת החברה. כלומר גישת היצירה ניצחה למרות שברור שכוונת הצדדים ברורה.
הלכת אפרופים: תפנית דרמטית שמוביל ברק כנגד תורת שני השלבים. ברק אומר שברור שבדיני חוזים המטרה האמיתית היא היוצר. כי המטרההיאאומד דעת הצדדים. אם זו המטרה אז תנו לי את כל המידע שיעזור לי להשיג את מטרתי. אין הגיון לחסום אותי ממידע שיעזור לי להתחקות אחר כוונת הצדדים. ברק מניח את המבוקש. מי אמר שהמטרה היא אומד דעת הצדדים? אם אתה מסכים שהמטרה היא היותר קשה לשכנע בתורת שני השלבים כי היא בולמת ומטעה אותי בחלק מהמקרים. אף אחד לא התעמת עם ברק ואמר שהיצירה עדיפה. ברגע שמסכימים שהעיקר זו היצירה אז ברור שברק מנצח ואי אפשר לחלוק עליו. לגבי הניסוח של החוק – החוק סותר את עמו לדעת ברק. מצד אחד הוא מחפש את אומד הצדדים ומצד שני יש העדפה ליצירה. עד אפרופים לא חשבו שיש סתירה בחוק אלא שהולכים לאומד דעת הצדדים כפי שהיא משתמעת מהחוזה. כלומר שהולכים לחוזה. לסיכום אפרופים יצר מהפיכה ותורת שני השלבים בוטלה. מחפשים את היוצר ומקבלים הכול. עם זאת, לטקסט ניתן משקל גבוה למרות שבפועל ברור שזה מס שפתיים. שורה סופית רוצים את כל המידע הרלוונטי. במשך שנים אך אחד לא חלק על אפרופים. במגדלי הירקות עדיין יש רוב של השופטים לטובת ברק.
דנציגר יוצא נגד הלכה זו בסדרת פס"ד - פס"ד אנגלו סכסון, נורקייט ומפעל הפיס. דנציגר קורא את החוזה ומגיע למסקנה שהחוזה חד משמעית לצורה מסוימת. אם הוא מאמין בשני השלבים הוא צריך להפסיק. אלא שהוא משקיע אנרגיות בלהבין את כוונת הצדדים ומראה שהתכוונו למה שכתבו ואומר שצריך לחזור בו מאפרופים. אם לא מעניין אותו מה הצדדים התכוונו הוא היה צריך ללכת לפי החוזה. למה? כי הוא מבין באינטואיציה שלו שמה שחשוב זו כוונת היוצר. לכן הוא מתאמץ להראות שו הייתה כוונת הצדדים. אבל אם המסר שלך הוא היצירה – אז מה אכפת לך? זה הופך כל מה שכתבת לאוביטר כי בשורה התחתונה הוא אומר שמה שכתוב זה מה שהתכוונו. כל הפואנטה של אפרופים שהכוונה שונה ממה שכתוב. לכן פסה"ד של דנציגר הם לא משנים את הלכת אפרופים. אם אני מול דנציגר ואני חושב שהחוזה ברור – ברור שעדיף להביא ראיות לכוונת הצדדים כי אתה רואה שזה חשוב לו. כלומר בשורה הסופית גם הוא לא מוותר על הנסיבות. כך גם דנציגר לא חסך לנו שום עלויות בהבאת ראיות לגבי הנסיבות שזה עיקר הכסף. לא להעלות טיעונים משפטיים לגבי החוזה.
לסיכום עד כאן: תורת שני השלבים נתנה עדיפות ליצירה. ברק באפרופים נתן עדיפות ליוצר וביטל את מתודת שני השלבים. למרות שאפרופים עורר מהומה יריביו של ברק לא סיפקו אלטרנטיבה.
נעבור לדילמה הפרשנית השניה: מילולי מול תכליתי. בשלב ראשון אני קורא מילולית – רואה שאני מבין את המילים ומבין את משמעותן. מצד שני, בפועל יש תמיד הקשר. למשל אחרי שאקרא פרק בתנ"ך יכול להיות שפסוקים שקראנו בהתחלה יראו לנו אחרת לאחר שסיימנו לקרוא הכל. ברוב המקרים יש קריאה פשוטה. יש כמה מובנים. אני מכריע לפי הקריאה היותר מעמיקה. לפעמים יש סתירה. השאלה עד כמה, עד איזה לשב אני דבק במילים. למשל יש מסמך ויש בו הגיון מסוים ופתאום יש משפט שחותר תחת ההגיון של כל המסמך. האם אני אתעלם מהמשפט? האם אני אשמור על אחידות המסמך ואעוות אותו כדי לשמור על אחידות, או שאאפשר את השוני.
כשאני קורא את החוק. אני יכול לקורא סעיף מסוים ולפרש את הסעיף לפי כל העקרונות החוק. לפי ההקשר הכללי. השאלה אם אני דבק בפרשנות המילולית או שאפרש לפי התכלית הכללית. ני קורא חוזה. לחוה יש הגיון פנימי. פתאום יש משפט שלפי פשוטו הוא משבש את על המבנה החוזי. אם אני אעוות אותו הוא יהיה יותר ברור. ההתנגשות היא כשפרשנות משפט לפי הפשט נוגדת את התכלית. לפני אפרופים שאלה זו הייתה נתונה במחלוקת. ברק בפס"ד אתא נ' זלוטקוב – אומר שהפרשנות היא גם תכליתית אבל המילים מגבילות את הפרשנות. כלומר הולך עם המילולי. טירקל, שנחשב שמרן, בפס"ד נתניה נ' הלוי אומר שלעיתים שומה על הפרשן להתיר את המילים ממוסרותיהן ולהגשים את הכוונה האמיתית של הכתוב. כלומר מעדיף התכלית.
כאמור המתח בין הלשוני לתכליתי לא היה מוכרע לפני אפרופים. המדינה רוצה לעודד בניה. הקבלנין מפחדים שלא יקנו. המדינה מפעילה מנגנון התחייבות רכישה – תהיה רשת ביטחון ואם במחיר הזה אתם לא תמכרו – אנחנו נרכוש. חלומו של כל קבלן. יש שני אזורים: באזור אחד הרכישה היא של 50% ממה שתבנה. באזור פיתוח ב' התחייבות לרכישת 100%. יש שתי סנקציות – אחת אם יש איחור בבניה. בנוסף קבלן חייב להחליט עד שלב מסוים אם הוא רוצה שהמדינה תרכוש או לא. אם תממש ההתחייבות בזמן מאוחר אני אקנוס אותך ב5% באזור פיתוח ב או ב2% באזור פיתוח א'. לגבי אזור פיתוח ב אין סנקציה על איחור בביצוע. באזור פיתוח א יש סנקציה של 2% באיחור בביצוע. זה מוזר כי המדינה הכי מעוניינת בבנייה באזור פיתוח ב. יש תאריך ברור לסיום הבניה. אין תאריך ברור להצגת הדרישה למימוש. כלומר איך נמנע את הסנקציה של דחיית ההכרעה למממש את רשת הביטחון ולהשאיר את הדירה הרבה זמן בשוק? תתקע  עם הביצוע. אין לך סנקציה באיחור בביצוע. תנסה למכור בשלב זה. אחרי כמה זמן שתרצה תממש את ההתחייבות של המדינה. כלומר אם קיום הסנקציה של איחור בביצוע גורמת גם שהסנקציה של אי מימוש ההתחייבות לא תתממש. כלומר זה באמת מצב לא הגיוני שאין סנקציה על איחור בביצוע.
אם נפרש סעיף מסוים כאילו הוא מדבר על איחור בביצוע הכל מסתדר ואת הסעיף שמדבר על איחור בהצגת דרישה (מימוש התחייבות המדינה) נפרש על שני אזורי הפיתוח. כלומר אפשר לפרש את הסעיף בצורה תכליתית וכל העסקה תהיה הגיונית. אם תפרש כפשוטו החוזה נתקע לחלוטין. ברק מודה שהפרשנות המילולית היא חד משמעית. כאן העיקר של הלכת אפרופים. המדינה הלכה לפי הפרשנות התכליתית והחברה התקוממה. ברק ולוין בחרו בפרשנות התכליתית. כאן עיקר הביקורת של עוה"ד על הפגיעה בוודאות. עד עכשיו בכלל לא דברנו על הנסיבות. הנסיבות היו שהייתה עלייה מרוסיה וזה מחזק את הטענה שיהיה לחץ שיבנו מהר ולא יאחרו בביצוע. הנקודה שגם החוזה עצמו לפי תכליתו מביא אותנו לתוצאה זו. בפסה"ד הייתה הסכמה שלא יביאו עדויות. דיי מצחיק שבפסה"ד שקעו שיש להביא גם עדויות לא שמעו עדות אחת. היית מצפה שהדגש של פסה"ד יהיה ניתוח הנסיבות. כלומר הדרמה היא לא יוצר ויצירה אלא איך אתה קורא את היצירה. הביקורת שגם אם עו"ד מנסח בלשון ברורה ביהמ"ש נותן הגיון חדש להסכם. ריבלין מסכים עם ברק לגבי היוצר אך כן חשוב לו לראות שהחוזה סובל את הפרשנות המילולית.
יש קבוצה שאומרת אנחנו בעד תורת שני השלבים ונעדיף את היצירה. כמו מצא.
הקבוצה השניה של ריבלין שהולכת עם ברק שצריך לבטל את תורת שני השלבים אבל בסוף הפירוש חייב להשתלב בלשון החוזה. אם זה לא משתלב בלשון החוזה לא ניתן ללכת איתו.
הקבוצה השלישית היא של ברק כאמור (פרוקציה, עמית).
הציר השלישי: הפרשן מול נשוא הפרשנות. מה משותף לכל הגישות? באופן תיאורתי גישת הפרשן לא רלוונטית. לפי גישת היוצר אתה נכנס לראש שלו. ההשקפות שלך לא רלוונטיות וצריך לשים אותן בצד. הגישה האחרת היא שהאבחנה בין יצירה לפרשנות לא נכונה. פרשן הוא פסיבי ויוצר יוצר זו הגישה הרגילה. כשאתה מפרש יצירה אתה מתמזג עם היצירה. אין דבר כזה לפרש בלי ליצור מחדש. כל פרשן תופר את היצירה מחדש. כולם מודים שיש השקפות של הפרשן השאלה אם זה רע הכרחי או שזהו תהליך הפרשנות. פרשנות תמיד יוצרת משהו חדש.
גנימאת – לא ניתן לבטל חוק ישן אך מפרשים אותו מחדש ברוח חוקי היסוד. כלומר ברגע שעולם השתנה והפרשן השתנה גם הפרשנות תשתנה. כשאנחנו מכניסים את עקרון תום הלב – לפי גישת היוצר מי אמר שהצדדים תמי לב? אולי מדובר בשני נוכלים שניסו לדפוק אחד את השני איך אפשר לומר שהיוצר התכוון לתום לב? כלומר כשמפרשים לפי תכלית אובייקטיבית או לפי עקרון תוםהלב או לפי האדם הסביר – אתה מכניס את עצמך כפרשן ומתעלם מנשוא הפרשנות ומכוונת היוצר. כלומר כבר בשלב הפרשנות אתה מכניס ערכים שלך.
למשל בדיני ביטוח יש את הצפיות הסבירות של הצדדים. לכאורה נשמע כוונת היוצר. לא מכיר את הצדדים ואני מניח שציפו כמו אנשים ממוצעים. כשאני לא מכיר את היוצר אני מניח הנחות. יש את האדם הסביר. בנזיקין ועונשין זהתיאור נורמטיבי. כשלוקחים את האיש הסביר לדיני החוזים לפרשנות החוזה – אנחנו מכניסים כאן נורמות חדשות, ציפייה נורמטיבית להתנהגות. זו קומה שלישית והיא נכנסת כאילו בקומה הראשונה. בשלב הפרשנות מכניסים ערכים של הקומה השלישית. את עקרונות היסוד של השיטה. ברק מעדיף את היוצר, את התכלית ואת הפרשן כיוצר. 
סיכום ביניים: יש 3 צירים. יוצר מול יצירה ראינו שהכלל היה גישת שני השלבים והייתה העדפה ליצירה ואפרופים נתן עדיפות ליוצר ומבקרי ברק לא כפרו בהנחה זו שהעיקר היוצר ולכן הביקורת שלהם חלשה. הציר השני הוא לשוני מול תכליתי. ראינו ברק הכריע לטובת התכלית ויש רבית שהולכים נגדו כמו סולברג והנדל. ראינו שבציר השלישי ברק בחר בצין הפרשן כיוצר וגם על כך יש הרבה ביקורת.  
אחרי הכל הגיע התיקון לחוק החוזים- נוסח הצעת החוק היא חד משמעית לכיוון היוצר (חוזה יפורש באופן שתואם ככל הניתן את הפירוש שניתן לו על ידי הצדדים). התוצאה הסופית בסעיף 25-
חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו.
בפס"ד סער כל מחנה טוען שהחוק חיזק את טענותיו. חלק טוען שהחוק עיגן אתהלכת אפרופים וחלק שהוא ביטל אותו. לדעת המרצה בציר הראשון אפרופים עוגן שהולכים לפי אומד דעת הצדדים. לגבי הסיפא – כאן בדרך עילגת יש יציאה נגד הפרשנות התכליתית של ברק. כלומר לפי גישת האמצע של ריבלין. אם לא הצלחת לעגן את כוונת היוצר בלשון החוזה – לך ללשון החוזה. בפועל המחלוקות נותרו על כנן ונותרנו עם שלושת הזרמים המרכזיים הנ"ל. גישת מצא של תורת שני השלבים, גישת בחינת הנסיבות אלא אם כן זה נגד הפרשנות המילולית (ריבלין), גישת ברק.
פס"ד סקלאי נ' דורן: עסקת מכר מניות. נקבע מחיר. לא יודעים עדיין מה יהיו חיובי המס ולכן מניחים חיוב מסוים. מה יקרה אם תצטרך לשלם יותר מס יוצא שהקונה שילם יותר מדי. המחיר מניח תוצאת מס אם מנגנון תיקון. תשלם מליון בהנחה שהמס הוא אלפיים, אם המס יותר תשלם פחות. יש אינפלציה גבוהה ולכן צריך ריבית. יש ריבית קבועה ומשתנה. קבועה – בודק ריבית ביום התשלום ומשלם אחורה. ריבית משתנה – בודק כל יום מה הייתה הריבית ומשלם בכל יום לפי הריבית שלו באותו יום. ריבית משתנה זה כאב ראש אבל יותר נכון כלכלית. בחוזה כתוב ריבית קבועה. בפועל הימים ימי 84'. האינפלציה יורדת מ400% ל30% ולכן גם הריבית יורדת. הצד שמכר החזיק את הכסף העודף עם ריביות מטורפות ועכשיו יחזיר בריבית מאוד נמוכה. הקונה אומר שזה לא הוגן. במחוזי נקבע שלשון החוזה ברורה. הבעיה שזה לא צודק. לכן מתערב בחוזה וקובע שהריבית תהיה משתנה. התיק מגיע לעליון. שופטי הרוב שמרנים. מפרשים שמדובר בריבית קבועה ואין סמכות להתערב ולכן נאכוף החוזה כלשונו.
חשין אומר שאי אפשר להתערב ככה בחופש החוזים ומקר את המחוזי. אבל מבחינת תוצאה הוא מצטרף למחוזי לא כהתערבות אלא כפרשנות. סעיף ריבית בחוזה הוא תמריץ למאחר  אם תאחר תחטוף או שאלה דמי שכירות לכסף השתמשת בכסף שלי אז תשלם לי. כאן זו לא סנקציה למאחר אלא פשוט תוצאות המס לא ידועות. הריבית נוצרה יחד עם החוב, לא קודם. כלומר זה נטו תשלום בגין השימוש בכסף. כשנכרת ההסכם הריבית רק עלתה ולא רצו להעניש את החייב עם ריבית קבועה ולכן העדיפו משתנה. כלומר מה שבאמת רצו היה לא להעניש את החייב אלא לשלם על הכסף ולכן מה שמתאים כשהריבית יורדת הוא ריבית משתנה. כלומר זה רק רטורי. תכלס הוא התערב. חשין מתערב מאותה סיבה של המחוזי.

למה חשוב לברק וחשין לקרוא להתערבות פרשנות? חשוב ךלתת כבוד לחופש החוזים ולגיטמציה לבית המשפט ולכן הם דבקים בכוונת המחוקק. מצד שני תוצאה צודקת. לכן להתערבות שלהם כדי להגיע לתוצאה צודקת הם קוראים פרשנות. לדעת המרצה זו טעות. מה שמעניין איש מהשורה זו השורה הסופית וברור שזו התערבות. גם לעוה"ד ברור שזו התערבות כי הם לא מתרשמים מהרטוריקה. לכן המרצה חושב שצריך לשים את הדברים על השולחן ולא לרמות את עצמךולהשתמש בשפה מכובסת של פרשנות. לכן מה שעשה השופט המחוזי יותר הגיוני. ככה מתערבים רק כשצריך להתערב. 

יום שני, 19 בספטמבר 2016

כבוד הבריות וכבוד האדם בהלכה היהודית/ עו"ד נועם קוריס

כבוד הבריות וכבוד האדם בהלכה היהודית/ עו"ד נועם קוריס

"גדול כבוד הבריות שדוחה לא תעשה שבתורה":
עד כאן היה החלק המבואי לקורס. בחלק זה בדקנו פרמטרים שונים שאמורים להשפיע באופן כלליעל הלכה ומוסר. מכאן והלאה נצלול למיקרו ונתייחס לדוגמאות ספציפיות. נראה מה יחס ההלכה לערכים מסוימים. נתמקד בערך אחד שהיום קוראים לו כבוד האדם ובלשון חכמים – כבוד הבריות. אנו מתמקדים בו בגלל חשיבות אך משתי סיבות נוספות. הנחת היסוד שההלכה מכירה בערך מסוימת לפני שאבדוק אם היא מתחשבת בו. אם הערך הוא שוויון בין יהודים לגוים. הוא זכויות שוות ללהטבים. למה זה בעייתי? כי ההלכה בגדול לא בטוח שכלל מכירה בזה כערך. לכן אין יחס – כי זה לא ערך. צריך לקחת ערך שההלכה מגדירה כערך מוסרי יסודי ואז רואים איך ההלכה מגיבה אליו. שנית – לערך הזה יש הרבה חומר. אחרת המסקנות לא מחייבות אם מדובר באזכורים מעטים.

באמצעות ערך זה נבחן אין ההלכה מתייחסת לערכים. מה קורה כאשר כבוד הבריות פוגש נורמה הלכתית אחרת – האם המקרה כזה הנורמה ההלכתית תגבר או דווקא כבוד הבריות.
בכותרת שלהלן יש כלל שקובע ש"גדול כבוד הבריות שדוחה לא תעשה שבתורה" – לפי הכלל התנאי הזה כבוד האדם גובר על הנורמה הרגילה. ננסה לבדוק את הכלל הזה ואת ההתנהגות הזאת, האם הכלל מתפרש כמו שהוא נשמע.
יחד עם זאת, נתחיל עם ניסיון כללי להשוות בין כבוד האדם לנורמה הלכתית רגילה – אם למשל כבוד האל עומד לדיון מול כבוד הבריות לו היינו נדרשים לשאלה מה עדיף, היינו אומרים שכבוד האל גובר. בגדול תפיסה דתית שמה את ה' במרכז ותפיסה מודרנית שמה את האדם במרכז ובגדול זה נכון. על רקע זה אנחנו מצפים שכבוד אלוקים יגבר. נתחיל בשתי דוגמאות שהולכות עם הציפיה:

א. 1. בבלי, סנהדרין פה, א
בעו מיניה מרב ששת: בן מהו שיעשה שליח לאביו להכותו ולקללו? אמר להו: ואחר מי התירו? אלא - כבוד שמים עדיף, הכא נמי - כבוד שמים עדיף.  
רש"י   מהו שיעשה שליח -  בית דין לאביו אם נתחייב אביו נדוי או מלקות.  ואחר מי התירו -  לקללו ולהכות את חבירו והלא כל ישראל הוזהרו על הכאת חביריהם ועל קללתם כדילפינן בארבע מיתות  (סנהדרין נח, ב)   אפילו הכי  נעשה שליח בית דין לכך, דכתיב  (דברים כה)   ארבעים יכנו וכתיב  (במדבר ה)   יתן ה' אותך.

שאלו שאלה את רב ששת (אמורא מתחילת המאה הרביעית לספירה) מדובר בבן שקיבל על עצמו תפקיד לא פשוט ולא נעים – הוא עובד ברשויות ההוצאה לפועל וברשויות האלה היו פעם צריכים להטיל עונשים לא סימפטיים כגון עונש של מלקות או עונש של קללה – היו לא מעט איסורים שלו אדם היה עובר אותם הוא היה מקבל עונש של מלקות. לפנינו אדם שעובד בהוצל"פ שצריך להוציא לפועל את עונש המלקות והיה מקרה שאביו הוא העבריין והוא צריך להכות את אביו מכוח עבודתו בהוצאה לפועל. אפשרות שניה היא שהבן צריך לקלל את אביו כחלק מתפקידו כמוציא לפועל.
השאלה היא מה יעשה שליח (מוציא לפועל) כשהוא נדרש להכות או לקלל את אביו? מצד אחד יש פה את מחויבות הבן כלפי המערכת ומצד שני הבן צריך לכבד את אביו (כבד את אביך ואת אימך) מה גובר על מה?
הרב ששת אמר על כך שיש לדון בסוגיה באופן כללי – "ואחר מי התירו" – לא רק בן עומד בדילמה הזאת, כל מוציא לפועל עומד בפני הדילמה הזאת כיוון כאשר הוא מכה או מקלל מישהו הוא פוגע בכבוד האדם שלו, ולכן לפני שמגיעים לכיבוד הורים מדברים על כך באופן כללי – יש פה התנגשות בין ערכים: בין כבוד לבריות לבין כבוד למערכת – התשובה היא שכבוד שמיים עדיף מכבוד האדם ולכן נעדיף את מחוייבותו כלפי המערכת, כך גם ביחסים שבין מוציא לפועל לבין אביו, נעדיף את מחוייבותו של המוציא לפועל למערכת על פני הכבוד לאביו.

דוגמא שניה:
2. בבלי, קידושין לג, א-ב
א"ר אייבו אמר ר' ינאי: אין תלמיד חכם רשאי לעמוד מפני רבו אלא שחרית וערבית, כדי שלא יהיה כבודו מרובה מכבוד שמים. 
רש"י מכבוד שמים -  שהרי פני יוצרו אינו מקבל אלא שחרית וערבית הלכך מי שעומד מפני רבו שחרית אינו רשאי לעמוד מפניו אלא ערבית.
רבי ינאי אמר שתלמיד יעמוד בפני רבו פעמיים ביום – פעם בבוקר ופעם בערב. מדוע? כדי שכבודו לא יהיה גדול מכבוד שמיים. הכוונה היא לקריאת "שמע" כאשר קוראים קריאת שמע מבטאים כבוד כלפי השמיים ועושים זאת פעמיים ביום ואם כלפי אלוקים עצמו אנחנו מחוייבים פעמיים ביום, לא יכול להיות שכבוד הרב גדול מכבוד השמיים ולכן גם כלפי הרב יקומו לא יותר מפעמיים. בשני המקורות הללו כבוד שמיים גובר על כבוד האדם. הקימה מפני הרב נתפסת ככבוד אדם.

לאחר שראינו שכבוד שמיים גובר על כבוד האדם, נבחן האם יכול להיות כלל שאומר את ההיפך – האם יכול להיות דבר כזה שכבוד הבריות גובר על כבוד האל – מעתה ואילך נעשה סקירה כרונולוגית של הערך של כבוד הבריות, נבדוק מתי לראשונה היה לו תפקיד חשוב וננסה לברר מה עובר על הערך הזה מראשיתו ועד לשלבים מתקדמים שבו. כמו כן, נבחן את הציר הלוגי – נבדוק מה קרה עם הערך הזה בכל תחנה ותחנה.
התחנה הראשונה של הערך של כבוד הבריות היא במאה הראשונה לספירה – מדובר על תקופת התנאים (לימים חכמי המשנה). בתקופה הזאת עדיין אין משנה, ובשלב הזה יש מדרשי הלכה – החכמים או התנאים הם לומדים את המקרא ומפרשים אותו ומפיקים מהמדרשים האלה אגדה או הלכה.
ישנו כלל שקובע "גדול כבוד הבריות שדוחה לא תעשה שבתורה". כלומר כבוד הבריות מאפשר לעבור על חוקי התורה משום כבוד האדם. זהמסכיר לנו את פסקת ההגבלה. כעת נתחקה אחר השלבים המוקדמים של הלכה זו ונתקדם לספרות האמוראים, ימי הביניים ואולי גם לעת החדשה. המעקב איננו לצרכים היסטוריים. המטרה היא בעיקר לוגית. לראות את הגלגולים הרעיוניים.

לפנינו, יש קטע ממדרש הלכה שנאמר על ידי חכמים מהמאה הראשונה לספירה:

ב. 3. מכילתא דרבי ישמעאל, מס' דנזיקין, פרשה יב
חמשה בקר ישלם, ארבעה והוא. וארבע צאן, שלשה והוא. אמר רבי מאיר, בא וראה כמה חביבה מלאכה לפני מי שאמר והיה העולם, שור שיש לו מלאכה משלם חמשה, שה שאין לו מלאכה משלם ארבעה. רבי יוחנן בן זכאי אומר הקב"ה חס על כבודן של בריות, שור לפי שהוא הולך ברגליו משלם חמשה, שה  לפי שהוא טוענו על כתפו משלם ארבעה.       
החכמים האלה מתייחסים להלכה מהמקרא מהלכות גניבה – אדם שגונב משהו מרעיהו, אם נתפס צריך לשלם כפל בתור קנס. הסיבה לכך היא שאם הוא יצטרך להשיב רק את מה שגנב אז אין לו מה להפסיד ולכן הוא משלם פי שניים. כאשר מדובר בגניבה בנסיבות מחמירות, אדם לא רק גונב אלא גונב בעל חיים ולא רק שהוא גונב בעל חיים אלא גם שוחט לאחר מכן את בעל החיים או מוכר אותו לאחר – זו גניבה בנסיבות מחמירות, ואז לא משלמים רק כפל אלא ארבעה וחמישה – אם גנבת צאן תשלם ארבעה ואם אתה גונב בקר תשלם פי חמישה. מה הסיבה להבדל בין צאן לבקר? שאלה זו הטרידה חכמים במאה הראשונה לספירה:
רבי מאיר טוען שההסבר לאבחנה בין שור לבין כבש הוא ערך העבודה – שור הוא בהמת עבודה, כשאתה גונב למישהו שור אתה הופך אותו למובטל. לעומת זאת, כאשר אתה גונב לאדם שה, הוא יכול לצאת לעבודה גם בלי השה ולכן שור שיש לו מלאכה (שהוא בהמת עבודה) משלמים פי חמישה ושה שאין לו מלאכה משלמים פי ארבעה.
הסבר נוסף הוא של רבי יוחנן בן זכאי: הוא אומר שיש להסתכל על הפרוצדורה – כאדר גנב גונב צאן הוא תופס את הכיבשה ושם אותה על הכתפיים והולך. השור הולך ברגליו. הוא אומר שהפרוצדורה בגניבה של צאן יש אלמנט של פגיעה בכבוד הבריות של הגנב, שכן הוא מתבזה בכך שהוא שם את השה על הכתף – וזו פגיעה בכבוד הבריות – והאל חס על כבוד הבריות. כלומר, הקנס הרגיל היה צריך להיות פי חמישה, אבל בצאן זה יהיה פי ארבעה כיוון שנכנס כאן שיקול שהוא שיקול ערכי – האל חס על כבודם של בריות ולכן הקנס הוא פי ארבעה ולא פי חמישה. בזכות הערך של כבוד הבריות הקנס לגבי צאן הופחת מפי חמישה לפי ארבעה.

במקור הבא מדובר באותה דוגמא שמנוסחת באופן שונה ויש חשיבות לניסוח (בהמשך נסביר מדוע):

4. בבלי, בבא קמא עט, ב
אמר רבי מאיר: בא וראה כמה גדול כח של מלאכה, שור שביטלו ממלאכתו - חמשה, שה שלא ביטלו  ממלאכתו - ארבעה. אמר רבן יוחנן בן זכאי: בא וראה כמה גדול כבוד הבריות, שור שהלך ברגליו - חמשה, שה שהרכיבו על כתיפו - ארבעה. 
רבי יוחנן בן זכאי: "כמה גדול כבוד הבריות" – בהמשך נדבר על משמעות הניסוח מהמקור הקודם: "הקדוש ברוך הוא חס על כבודן של בריות".

דוגמא שנייה:

ג. 5. מדרש תנאים, דברים כ, ח
רבן יוחנן בן זכאי אומר בוא וראה כמה חס המקום על כבוד הבריות מפני הירא ורך הלבב כשיהא חוזר יאמרו שמא בית בנה שמא  כרם נטע שמא אשה ארש וכולן היו צריכין להביא עדים חוץ מן הירא ורך הלבב שעידיו עמו.  
דוגמא זו מתייחסת לדיני מלחמה – כאשר יוצאים למלחמה כולם חייבים לצאת למלחמה ואין פטורים, אבל יש במקראות פטורים אחרים ומקובל לומר שהפטורים הללו הם מ"מלחמת רשות" ולא מ"מלחמת מצווה" (כיום רב המלחמות של ישראל מוגדרות כמלחמות מצווה – שחובה להילחם באויב שלך). במלחמות רשות יש כל מיני קטגורויות של פטור:
1.       "אנשים טובים באמצע הדרך":
א.      מי האיש אשר בנה בית ולא חנכו – אדם בנה בית ולא הספיק להיכנס לגור בבית – אדם כזה פטור ממלחמת הרשות מפני שהוא התחיל תהליך כל כך משמעותי ומעוניינים לתת לו להשלים אותו.
ב.      אדם שנטע כרם ולא חיללו: אדם נטע כרם ולא הצליח עדיין לאכול מהפירות הראשונים של הכרם ולכן הוא פטור ממלחמת רשות. רק מהשנה הרביעית ניתן להינות מהפרי באופן מסויג. בחברה חקלאית מדובר בצפייה משמעותית.
ג.        "אדם ארש אשה" (מהמילה אירוסין) – בני הזוג טרם התחילו בחייהם אדם לא הגיע להשלמת התהליך ולכן יהיה פטור. ערכו קידושין אך לא נישאו (החיים המשותפים).
2.       הפחדנים: "מי האיש הירא ורך הלבב" – מדובר באנשים שפוגעים במורל הלוחמים הם מסכנים את האחרים ולכן הוא פטור.
רבן יוחנן בן זכאי אומר: אנחנו חושבים שיש באמת שתי קטגוריות של פטור כפי שדנו לעיל – מדובר בשתי סיבות נפרדות לגמרי. רבן יוחנן אומר שלא מדובר בשתי קטגוריות שונות אלא קיימת קטגוריה אחת בלבד וזו הקטגוריה של הפחדנים – אם כן, מדוע אנחנו משחררים את האחרים? התשובה היא שמדובר בהסוואה לפחדנים – הוא אומר שאדם שהוא פחדן הוא מושפל ואנחנו מעוניינים להסוות את זה ועושים זאת על ידי מתן פטורים נוספים ל"אנשים טובים באמצע הדרך" ואז לא ניתן לדעת אם הוא חזר משדה הקרב מפני שהוא פחדן או מאחת הסיבות של "אנשים טובים באמצע הדרך" – מכיוון שחסים על כבודו של אותו פחדן (כבוד הבריות).
מבחינת הפרוצדורה איך עושים זאת? כאשר מדובר במתן פטור מטעם של "אנשים טובים באמצע הדרך" צריך להביא עדים ואילו מהסיבה של "פחדנים" אין צורך בכך אלא אומרים: "עדיו עימו". נראה זאת במקור הבא:
6. ספרי דברים, קצב
מי האיש הירא ורך הלבב, ויספו השוטרים, למה נאמרו כל הדברים האלו שלא יהו ערי ישראל נשמות כדברי רבן יוחנן בן זכיי. בוא וראה כמה חס המקום על  כבוד הבריות מפני הירא ורך הלבב כשהוא חוזר יאמרו שמא בנה בית שמא נטע כרם שמא ארס אשה וכולם היו צריכים להביא עדותם חוץ מן הירא ורך  הלבב שעדיו עמו שמע קול הגפת תריסים ונבעת קול צהלת סוסים ומרתת קול ליעוז קרנים [תקיעה בקרנים, שופרות] ונבהל רואה שימוט סייפים ומים יורדים בין ברכיו. 
במקור הזה מתוארות הכנות אחרונות לקראת יציאה למלחמה. ההכנות נראות כבר לעין והפחדנים בשלב הזה, גם אם עד כה הצליחו לכבוש את פחדם, הם כבר לא מצליחים עכשיו ("ומים יורדים בין ברכיו") ולכן הוא לא צריך להביא הוכחות אלא הדבר מדבר בעד עצמו.

המקור הזה דומה מאוד למקור הקודם (של גניבת הצאן והבקר) מכמה סיבות:
1.       הדובר בשני המקורות של גניבת הצאן ויציאה למלחמה הוא רבן יוחנן בן זכאי.
2.       רבן יוחנן משתמש בערך של כבוד הבריות.
3.       רבן יוחנן משתמש בערך של כבוד הבריות כדי להטות את ההלכה הרגילה (להסוות אותה) – לדוגמא: במקור של יציאה למלחמה, הפטור היה צריך להינתן רק לפחדנים, אולם מאחר והאל חס על כבודם של הבריות הוא היה צריך להסוות זאת ולכן הוסיף את "אנשים טובים באמצע הדרך".

שיעור 4  - 30.8.16
בשיעור הקודם עברנו מדיון המקרו המבואי לדיון קונקרטי בנסיון לעקוב אחרי היחס הנקודתי של ההלכה לערכים מוסריים. אנחנו לא בוחנים את ההתפתחות ההיסטורית, אלא את ההתפתחות הלוגית מתחנה לתחנה. בתחנה הראשונה הייתה מדרשי ההלכה. באותו זמן אין ספרות תנאים מסודרת. התנאים בשיח עם המקרא מייצרים הלכות, מדרשי אגדה. לשיח הזה, בו יוצרו הלכות אנחנו קוראים מדרשי הלכה. רוב המדרשים קדומים, הגרעין. דברנו על עונש של גנב – העונש הרגיל הוא כפל. אם טבח ומכר צאן או בקר העונש הוא פי 4 (לצאן) או 5 (לבקר). ראינו שאחד ההסברים לכך שצאן צריך לשאת על הכתפיים ועקב הפגיעה בכבודו הפחיתו בשיעור הקנס. זה ההסבר של ריו"ח. לאחר מכן דברנו על אלה שפטורים ממלחמת רשות. אשים שהחלו תהליכים שונים ולא סיימו אותם – מי שקידש אישה ולא נשאה, בנה בית ולא חנכו, נטע גפן ולא חללו. עליהן נוסף פטור למי שמפחד משיקול מערכתי – שאותו אדם יכניס פאניקה ביתר הלוחמים. ראינו שרבי יוחנן בן זכאי אומר שהפטור האמיתי הוא של מי שמפחד וכל הפטורים האחרים הם הסוואה לפחדנים כדי שהפחדנים לא יפגעו.

ריו"ח חי בתקופת חורבן בית שני, בזמן של אובדן האוטונומיה המדינית של עם ישראל. לא רק מחורבן בית המקדש. ריו"ח נחשב לדמות המשקמת. הוא עסק הרבה בשיקום הדתי – המשך קיומה של דת ללא מקדש.
כשמדברים על תשלומי גנב מדובר בקנסות. זו סמכות מובהקת של בי"ד ממוסד בעל כוח פוליטי. בתקופת ריו"ח אין בית דין כזה ואין כבר סמכות לדון דיני קנסות. בנוסף כשאין צבא גם דיני המלחמה נעלמים וממילא הפטורים מהמלחמה. המערכות הללו כר אינן קיימות. ההלכה על הנייר קיימת אבל אין לכך שום משמעות. בשני המקרים האלה ריו"ח משתמש בערך כבוד הבריות. הוא לוקח את זה מההקשר המוסדי-פוליטי להקשר האינדיבידואלי. ההלכות אינן קיימות עוד אך אפשר ללמוד מהן לעולמו של האינדיבידואל שהופך להיות כעת במרכז כשאין מדינה. מבחינת ריו"ח המשמעות היא לימוד ערך כבוד הבריות. ריו"ח מעביר את מרכז הכובד של הלכות אלה מהמוסד לפרט.
יתר על כן: בכוח הערך הזה לשנות את ההלכה. בעצם גונב צאן היה צריך לשלם פי 5 וערך כבוד הבריות הביא להפחתה. גם דיני המלחמה השתנו בגלל כבוד הבריות והוספנו פטורים.
עם זאת, צריך לזכור כי כבוד הבריות לא באמת משנה הלכה. סדר הדברים הוא שיש הלכה נתונה. רבן יוחנן בן זכאי מפרש את ההלכה הנתונה והוא לא באמת משנה אותה. החולשה היא שכבוד הבריות הוא לא שחקן שבא אל ההלכה הגמורה ולאחר שהיא גמורה הוא משנה אותה אלא מדובר בגורם שמכניסים אותה על דרך ההשערה לפני שההלכה נוצרה. לכן, הערך של כבוד הבריות הוא ערך פאסיבי (מפרש את ההלכה הנתונה) ולא ערך אקטיבי. אבל ככה מתפתחת מערכת משפטית – בהתחלה זה פסיבי ובהמשך זה הופך לשיקול אקטיבי.

כעת עוברים לתחנה הבאה. מגיעים מתקופת התנאים לתקופת האמוראים מהמאה השלישית לספירה: נעסוק בדיונים בין האמוראים בתלמוד הירושלמי. התלמוד הירושלמי הרבה יותר קרוב למדרשי ההלכה. גם פיזית וגם מבחינת התכנים. התלמוד הירושלמי נחתם הרבה לפני התלמוד הבבלי.

ה. 8. ירושלמי, כלאים ט, ב; דף לב, א
הרי  שהיה מהלך בשוק ונמצא לבוש כלאים תרין אמוראין חד אמר אסור וחרנה אמר מותר מאן דאמר אסור דבר תורה מאן דאמר מותר כההיא דאמר רבי זעירא גדול כבוד  הרבים שהוא דוחה את המצוה בלא תעשה שעה אחת.
תני אין מדקדקין במת ולא בכלאים בבית המדרש רבי יוסי הוה יתיב מתני והוה תמן מתה מן דנפק ליה לא אמר כלום  מן דיתב ליה לא אמר ליה כלום רבי אימי הוה יתיב מתני אמר חד לחבריה את לבוש כלאים אמר ליה רבי אימי שלח מאנך ויהב ליה 
בירושלמי המושג הוא כבוד הרבים אבל הכוונה לכבוד הבריות לפי ההקשר (יש כאלה שמפרשים אחרית אבל המרצה חושב שיש זהות).
אדם הולך ברחוב והוא מגלה ברחוב שהוא לבוש כלאיים (לפי דין תורה אסור לאדם ללבוש בגד שעשוי צמר ופשתן = שעטנז. יש הלכות שקשורות לגידולים חקלאיים ויש הלכות שקשורות לגידול ועבודת בהמות). מה קורה במקרה זה? איך הוא מגלה זאת ברחוב? פוגש אותו מישהו ואומר לו שהחולצה יפה אבל זה צמר ופשתן (מותר לייצר אסור ללבוש). מה הוא יעשה? לפי ההלכה כמו שהיא, אותו אדם צריך להוריד את הבגד מעליו, מצד שני אם הוא יתפשט יפגע כבוד הבריות שלו – מה עדיף? לשמור על החוק או על כבוד הבריות? יש ויכוח בין שני אמוראים: אחד אמר שאסור לו להמשיך ללבוש את הבגד כיוון שזה איסור מדין תורה. אמוראי אחר אמר שמותר והוא מתבסס על הממרה שאמר רבי זעירא (אמורא בבלי שהפך לאמורא ארץ-ישראלי): כאשר יש התנגשות בין כבוד הרבים לבין "מצווה בלא תעשה" – אז כבוד הרבים גדול והוא דוחה את המצווה של בלא תעשה שעה אחת. מצד אחד מדובר במצוות בלא תעשה – אסור ללבוש את הבגד ומצד שני מדובר בכבוד הבריות. מצווה בלא תעשה הכוונה בירושלמי למצוות לא תעשה. לאיסור. יש שפרשו בטעות כאילו מדובר במצווה שעוברים במחדל. רבי זעיראאומר בשורה התחתונה שכשיש התנגשות בין החוק לערך כבוד הבריות ערך כבוד הבריות גובר, אבל הפגיעה צריכה להיות מינימאלית – רק שעה אחת. ההיתר הוא זמני עד שניתן יהיה להחליף את הבגד.
קודם אמרנו שעקרון כבוד הבריות היה בעמדת חולשה כי הוא לא יצר הלכה אלא פירש הלכה קיימת. במקור זה הוא הפך לשחקן אקטיבי שמעצב הלכה – כבוד הבריות גובר על בלא תעשה (תשאר עם הבגד) – דהיינו, כבוד הבריות מעצב את ההלכה ולא רק מפרש אותה, הוא הופך משחקן פאסיבי לשחקן אקטיבי. כלומר, כבוד הבריות הוא ערך חשוב.
דוגמא נוספת:
9. ירושלמי, ברכות ג, א; דף ו, ב
מהו שיטמא כהן לכבוד הרבים תני היו שם שתי דרכי' מתאימות אחת רחוקה וטהורה ואחת קרובה וטמאה אם היו הרבים הולכין ברחוקה הולך ברחוקה אם לאו הולך בקרובה מפני כבוד הרבי' עד כדון בטומאה של דבריהם אפי' טומאה שהיא מדברי תורה מן מה דמר רבי זעירא גדול הוא כבוד הרבים שהוא דוחה מצוה בלא תעשה שעה אחת אדא אמר' אפי' בטומא' שהיא מדבר תורה. 
מקור זה קשור לאיסור טומאת כהן – לכהנים אסור להיכנס לבתי קברות, מוגבלים בכניסה לבתי חולים עקב בעיות טומאה.
התלמוד הירושלמי דן במקרה הבא: לכהן אסור להיטמא למתים אך לקרוביו מותר לו. לאחר שהמת נקבר, הוא צריך להיזהרה מלהיטמא מקברים בחזרה. מדובר בחזרה מבית קברות לאחר ההלוויה – המשפחה האבלה והמלווים שלה ובמשפחה יש כהן ומנחמים נוספים – באיזה דרך יחזרו? יש דרך קצרה דרך קברים ולכהן אסור לו לעבור בה. האפשרות השנייה היא ללכת בדרך הארוכה – לא דרך בית הקברות אלא בדרך עוקפת אבל היא מחייבת את כל המנחמים (את הרבים) לעבור דרך ארוכה. במקרה זה מדובר בפגיעה בכבוד הרבים – כבוד הבריות כיוון שלכאורה מאלצים אותם לעבוד דרך ארוכה יותר ומיותרת יותר. הכהן שהוא חלק ממשפחת האבלים מתלבט מה לעשות? האם הוא ילך בדרך הקצרה או הארוכה?
יש לכך תשובה במקור תנאי: היו שם שתי דרכים חלופיות – האחת רחוקה וטהורה והשניה קרובה וטמאה – הכהן צריך לראות מה עושים הרבים ובעצם ליישר קו יחד עם כולם – אם הוא רואה שכולם הולכים בדרך הרחוקה אז הוא לא פוגע בכבודם כי הם ממילא בחרו בדרך הזאת, אבל אם הרבים בוחרים ללכת בדרך הקצרה הוא צריך ללכת איתם למרות שאסור לו, כיוון שבדרך זו הוא חולק להם כבוד בכך שאינו פוגע בכבודם.
התלמוד הירושלמי שואל - מה קורה כאשר מדובר בטומאה מן התורה? (לעבור ליד הקברים) התלמוד הירושלמי אומר שאפילו אם הכהן צריך לעבור על איסורי תורה כדי לכבד את הרבים, עליו לעשות כן.
במקור הקודם התלמוד הירושלמי אמר שיש ויכוח. במקור זה, התלמוד הירושלמי אומר שבאופן חד משמעי כבוד הבריות גובר על איסור תורה.
גם כאן רואים כיצד התלמוד הירושלמי יוצר הלכה חדשה בשם ר' זעירא ולא רק מפרש את ההלכה. התחנה של הירושלמי ממשיכה ומשדרגת את התחנה הראשונה של ריו"ח.

הדיון בתלמוד הבבלי
הסוגיה בתלמוד הבבלי בנויה משש חוליות: חוליה שהיא כותרת: "הלכת פתיחה" ובעקבותיה, התלמוד מעמת אותה עם חמישה מקורות תנאיים שסותרים ונוגדים את אותה הלכת פתיחה. הדיון במסכת ברכות ויש עיסוק במה עושים אנשים שעסוקים בקבורת המת לבין קיום מצוות שונות (טרם התפללו כו'). המרצה מעיר שבהלכה כבוד האדם הוא מושג רחב מאוד ואדם הוא גם מת. גם נושא משרה דתית. גם מלך. וגם כל אדם למעשה. המושג מתייחס באופן שווה גם לכבוד של מלכים וגם לכבוד של מת (זאת בניגוד להבחנה הנוצרית בין dignity  ל- honor).

אמר רב יהודה אמר רב המוצא כלאים בבגדו פושטן אפי' בשוק מ"ט (משלי כא) אין חכמה ואין תבונה ואין עצה לנגד ה' כ"מ שיש חלול השם אין חולקין כבוד לרב
מתיבי קברו את המת וחזרו ולפניהם ב' דרכים אחת טהורה ואחת טמאה בא בטהורה באין עמו בטהורה בא בטמאה באין עמו בטמאה משום כבודו אמאי לימא אין חכמה ואין תבונה לנגד ה' תרגמה רבי אבא בבית הפרס דרבנן דאמר רב יהודה אמר שמואל מנפח אדם בית הפרס והולך ואמר רב יהודה בר אשי משמיה דרב בית הפרס שנדש טהור
ת"ש דאמר ר' אלעזר בר צדוק מדלגין היינו על גבי ארונות של מתים לקראת מלכי ישראל ולא לקראת מלכי ישראל בלבד אמרו אלא אפי' לקראת מלכי <עכו"ם> {אומות העולם} שאם יזכה יבחין בין מלכי ישראל למלכי <עכו"ם> {אומות העולם} אמאי לימא אין חכמה ואין תבונה ואין עצה לנגד ה' כדרבא דאמר רבא דבר תורה אהל כל שיש בו חלל טפח חוצץ בפני הטומאה ושאין בו חלל טפח אינו חוצץ בפני הטומאה ורוב ארונות יש בהן חלל טפח וגזרו על שיש בהן משום שאין בהן ומשום כבוד מלכים לא גזרו בהו רבנן
ת"ש גדול כבוד הבריות שדוחה [את] לא תעשה שבתורה ואמאי לימא אין חכמה ואין תבונה ואין עצה לנגד ה' תרגמה רב בר שבא קמיה דרב כהנא בלאו (דברים יז) דלא תסור אחיכו עליה לאו דלא תסור דאורייתא היא אמר רב כהנא גברא רבה אמר מילתא לא תחיכו עליה כל מילי דרבנן אסמכינהו על לאו דלא תסור ומשום כבודו שרו רבנן
ת"ש (דברים כב) והתעלמת מהם פעמים שאתה מתעלם מהם ופעמים שאין אתה מתעלם מהם הא כיצד אם היה כהן והיא בבית הקברות או היה זקן ואינה לפי כבודו או שהיתה מלאכתו מרובה משל חברו לכך נאמר והתעלמת אמאי לימא אין חכמה ואין תבונה ואין עצה לנגד ה' שאני התם דכתיב והתעלמת מהם וליגמר מינה איסורא מממונא לא ילפינן
ת"ש (במדבר ו) ולאחותו מה תלמוד לומר הרי שהיה הולך לשחוט את פסחו ולמול את בנו ושמע שמת לו מת יכול יחזור ויטמא אמרת לא יטמא יכול כשם שאינו מטמא להם כך אינו מטמא למת מצוה ת"ל ולאחותו לאחותו הוא דאינו מטמא אבל מטמא הוא למת מצוה אמאי לימא אין חכמה ואין תבונה ואין עצה לנגד ה' שאני התם דכתיב ולאחותו וליגמר מינה שב ואל תעשה שאני:
א.      הלכת הפתיחה:             שורה רביעית של הטקסט התלמודי: "אמר רב יהודה אמר רב" (נמצא באמצע של החלק הפנימי): הדובר שהלכת הפתיחה מיוחסת אליו הוא מי שמייסד את התלמוד הבבלי (רב הוא כינויו) שמו האמיתי הוא רבי אבא – רב הוא יהודי ארץ ישראלי שיורד לבבל בתור שליח סוכנות שנועד לחזק את החיים היהודיים בבבל והוא מחליט שיש שם המון עבודה והוא נשאר שם וכך הוא מתחיל להקים את עולם התלמוד הבבלי. אחד מתלמידיו, הרב יהודה אומר בשם רב (בשם רבו) – והוא מדבר על כך שאדם נמצא בשוק והוא לבוש כלאיים – מה יעשה? ההנחיה של רב היא הפוכה מזו של הירושלמי  - שהוא צריך להפשיט את בגדיו ברחוב – כלומר, על אף שנפגע כבוד הבריות אנחנו מעדיפים לשמור על ההלכה. מה הטעם לכך? "אין חכמה ואין תבונה ואין עצה לנגד השם..." – יש פה שני רציונאלים להלכה הזאת שכאשר אתה מוצא בגד כלאיים בשוק אתה צריך להסיר אותו מעליך והלכת כלאיים גוברת על כבוד הבריות – הטעמים לכך הם שניים:
-          "אין חכמה ואין תבונה ואין עצה לנגד השם" (פסוק מספר משלי): לקב"ה יש תכניות והן יגברו. כאשר יש התנגשות בין תבונה או עצה או כחמה של אדם לבין דברי הקב"ה, הקב"ה גובר. כלומר, אם יש ערכים מסוימים של כבוד האדם אבל הם סותרים איזשהו צו הלכתי, אז הצו ההלכתי גובר על הערך האנושי.
-          "כל מקום שיש חילול השם אין חולקים כבוד לרב": המשפט הזה מדבר על התנגשות בין שני ערכים: בין כבוד הרב לבין חילול השם. כבוד הרב – זה מי שנושא בתפקיד רבני שכבודו עלול להיפגע ואילו חילול השם מתייחס לפגיעה בקדושת הקב"ה, כאשר קדושת השם עומדת למבחן. למשל, כאשר גויים גוזרים על יהודים גזירות שלא לקיים מצוות ואז היהדות שלהם עומדת למבחן וכך גם כבוד אלוהים וקדושתו – במקרה כזה, יהודי צריך למסור את נפשו על קדושת השם ואם הוא לא עושה כן הוא מחלל את שם. במקרה זה, יש סיטואציה מאוד מוגדרת שקדושת השם עומדת למבחן וכאשר היא עומדת למבחן צריך כמה שיותר לרומם אותה ואסור לפגוע בה. כאשר יש התנגשות בין חילול השם לבין כבוד הרב – הכלל קובע שקדושת השם עדיפה מאשר כבוד הרב. במקרה שלנו לא ממש מדובר בחילול השם במובן הקלאסי ואין עבירת כלאים גורמת לחילול ה' ולכן לא ברורה ההשוואה.    
בנוסף, לא ברור מה הקשר לרב – כאשר מדובר באדם שלבוש כלאיים ברחוב והשאלה היא האם הוא יסיר את בגדיו אבל האם הוא דמות רבנית? זה לא רשום ולכן לכאורה לא מדובר בכבוד הרב – ונניח שאותו אדם ימשיך ללבוש את הכלאיים, האם יש פה חילול השם? התשובה היא לא. אם כן, קשה להבין איך המשפט השני משמש כהנמקה או רציונאל לפירוש ההלכה.  

הרמב"ם ניסה לענות על השאלה מה הקשר בין חילול השם וחילול כבוד הרב לבין הסיטואציה שלנו (של לבוש כלאיים)?    
13. רמב"ם, כלאים י, כט
הרואה כלאים של תורה על חבירו אפילו היה מהלך בשוק קופץ לו וקורעו עליו מיד, ואפילו היה רבו שלמדו חכמה, שאין כבוד הבריות דוחה איסור לא  תעשה המפורש בתורה... 
הרמב"ם פוסק שאם תלמיד רואה את רבו ברחוב לבוש כלאיים אז אותו תלמיד קופץ על רבו ומסיר את בגדי הכלאיים מעליו – מאיפה הרמב"ם לומד את זה? הוא מפרש שמדובר כאן במקרה של תלמיד ורב וכך הרמב"ם פירש את התלמוד. הרמב"ם אמר שהההלכה של רב יהודה עוסקת אפילו בסיטואציה של כלאיים שהרב לבוש בהם.
תשובה אחרת היא בשימוש בתופעה ספרותית (שהוכרה גם ע"י הרמב"ן) שנקראת: "השגרה" (מהמילה שגרה) – מדובר התופעה ספרותית שאופיינית לתורה שבעל פה – כאשר מריצים טקסטים בעל פה אז לפעמים כשמשהו נתקע לפעמים ממציאים דברים – אדם הולך אחרי שגרת לשונו – כלומר, ברגע שמתחילים לומר טקסטים בעל פה, אז המושגים והמשפטים לא תמיד נמדדים בגבולות שלהם אלא פורצים לצדדים וזו תופעה מאוד אופיינית לתורה שבעל פה. בתלמוד לפעמים נתקלים במשפט שהוא לא במקומו בגלל סיבה זאת.
איך זה קשור לענייננו? שני המשפטים שדנו בהם ("אין חכמה ואין תבונה ואין עצה לנגד השם" ו" כל מקום שיש חילול השם אין חולקים כבוד לרב") נמצאים בעוד שלושה מספר מקומות בתלמוד הבבלי –

ו. 10. בבלי, עירובין סג, א
רבינא הוה יתיב קמיה דרב אשי, חזייה לההוא גברא דקא אסר ליה לחמריה בצינתא בשבתא, רמא  ביה קלא ולא אשגח ביה. אמר ליה: ליהוי האי גברא בשמתא! אמר ליה: כי האי גוונא מי מתחזא כאפקרותא? אמר ליה +משלי כ"א+ אין חכמה ואין תבונה ואין עצה לנגד ה', כל מקום שיש בו חילול השם - אין חולקין כבוד לרב. 
מקור זה מספר סיפור על שני תנאים – רבינא היה יושב לפני רב אשי, רבינא הוא תלמיד שיושב לפני רבו ואז הוא מרים את עיניו לחלון ורואה אדם שקושר את החמור שלו לעץ דקל בשבת (אסור לעשות זאת בשבת). אדם זה עובר על איסור שהוא אינו מן התורה אבל הוא איסור. רבינא צועק עליו מהחלון ואותו אדם לא מתייחס אליו ואז רבינא צועק לו מהחלון שהוא מטיל עליו נידוי – מדובר בצעד שחורג מאוד מהכללים המקובלים (הכללים המקובלים הם שמי שמטיל את הנידוי הוא בעל הסמכות, דהיינו הרב היה צריך לעשות זאת ולא התלמיד וכאשר התלמיד עושה זאת הוא נוהג בעזות מצח כלפי רבו) ואז רבינא מרגיש לא בנוח וחש שנהג בפזיזות והוא שואל את רבו, האם בהתנהגותו שהוא קפץ כך וצעק על אותו אדם זה לא נחשב להתנהגות מופקרת כלפי רבו, והרב עונה לו בשני המשפטים: "אין חכמה ואין תבונה ואין עצה לנגד השם" ו"כל מקום שיש חילול השם אין חולקים כבוד לרב". הרב עונה לו שהוא היה בסיטואציה בעייתית: מצד אחד ראה אדם עובר עבירה בפומבי ולכן צריך לטפל בו. ומצד שני, הוא צודק שיש פרוצדורה וכללים וצריך לנהוג כבוד ברב, אבל בהתנגשות בין שני הערכים הללו הפגיעה ברב לא עומדת בפני חילול השם ובכל מקום שיש חילול השם (אדם נוהג בפומבי בהתנהגות מתריסה כנגד חכמים וזה חילול השם) אין חולקים כבוד לרב – שני הרציונאלים יושבים היטב על הסיטואציה.

דוגמא נוספת:
12. בבלי, סנהדרין פב, א
וכתיב +במדבר כ"ה+  וירא פנחס בן אלעזר, מה ראה? אמר רב: ראה מעשה, ונזכר הלכה. אמר לו: אחי אבי אבא, לא כך לימדתני ברדתך מהר סיני: הבועל את הנכרית קנאין פוגעין בו! אמר לו: קריינא דאיגרתא איהו ליהוי פרוונקא. ושמואל אמר: ראה +משלי כ"א+ שאין חכמה ואין תבונה ואין עצה  לנגד ה' -  כל מקום שיש חילול השם - אין חולקין כבוד לרב.

דוגמא זו קשורה לסיפור בספר במדבר – זמרי בן סלוא מקיים יחסים עם נסיכה (בת של אחד מנסיכי מדיין) וזה קורא במסגרת אותו חטא של "בעל פעור" וזה בלט נוכח העובדה שיש נציג בכיר של ארץ ישראל ונציגה בכירה של המדיינים. פנחס רואה את הדברים הללו ולוקח רומח בידו והוא משפד את שניהם. כאשר הדברים הללו מתוארים במקרא, שואלים חכמים מה זאת אומרת "וירא", שהרי כולנו מבינים מה הוא ראה. פנחס רואה שדברים כאלה קורים (היחסים בין השניים) והוא נזכר בהלכה שמשה לימד אותה בעבר וההלכה אומרת שיהודי וגויה מקיימים יחסים, אז הדרך הנכונה להגיב זה "קנאים פוגעים בו" – הוא אומר שכך משה לימד אותו בהר סיני ובמלים אחרות כך הוא צריך לעשות ואין צורך בבית דין אלא הוא קנאי והוא מבצע את המעשה על דעת עצמו. משה אומר לו שהוא לא מכחיש שזו ההלכה והוא מוזמן לעשות מה שהוא רוצה – מי שקורא את האגרת גם יבצע. כלומר משה נותן רשות מסוימת לפינחס להרוג.
חברו של רב, שמואל, אומר שהוא ראה משהו אחר (הוא הבין משהו אחר): הוא אומר את הפסוקים לעיל – כאשר פנחס ניתח את המצב הוא אמר שמצד אחד יש פה את כבודו של משה רבנו שלא עושה דבר ומצד שני יש פה חילול השם – בכיר יהודי מקיים יחסים עם מדיינית ולכן חל הכלל של במקום שיש חילול השם אין חולקים כבוד לרב – למרות שמשה רבינו יוצא "רע" כי לא עשה דבר – פנחס נוטל יוזמה ומונע את המשך חילול השם. הוא עשה זאת על דעת עצמו. על זה מסביר שמואל שבמצב של חילול ה' חייבים למנוע זאת גם במחיר של אי כבוד לרב.

כלומר, בשני המקרים לעיל ישנה סיטואציה מסוימת שמופיעים בה שני הפסוקים בצירוף והצירוף של שני המשפטים הוא נכון.
במקרה שלנו – של לבוש כלאיים הצמד אינו נכון ויש תופעה של השגרה, כלומר מאחר והלשון רגילה לחזור על הצמד של המשפטים היא חוזרת עליו גם בהקשר של בגדי כלאיים וזה פשוט לא נכון. החלק הראשון של המשפט – אין חוכמה ואין תבונה – הוא כן בהקשר.

מעתה ואילך, התלמוד יעמת את הלכת הפתיחה עם חמישה מקורות תנאיים (הלכת הפתיחה אומרת שכבוד הבריות מתנגש עם איסור כלאיים, אז איסור כלאיים גובר):
1.       חוליה ראשונה: "מיתיבי (משיבים) קברו את המת וחזרו ולפניהם ב' דרכים..." – חוזרים מבית העלמין והמנחמים מלווים את האבלים לביתם. יש שוני בין התלמוד הבבלי לירושלמי – דרך אחת היא קצרה וטמאה והשנייה ארוכה וטהורה. לפי התלמוד הבבלי חלק מהמנחמים הם כוהנים והשאלה היא האם מותר למנחמים לעבור עם האבל דרך הדרך הטמאה על מנת לחלוק לו כבוד? חוליה זו מדברת על מפגש בין כבוד האבל לבין איסור טומאת כהן וכאשר יש התנגשות בין שני הערכים הללו, על פי המקור התנאי הזה, כבוד האבל גובר.     
הבעיה: התלמוד שואל מדוע כך נקבע? הרי נאמר שאין תבונה ואין חכמה לנגד השם – השם או ההלכה גוברים על הערכים של התבונה והחכמה של כבוד האדם, אז לכאורה גם במקרה זה היה צריך להיות אותו דבר כמו שנקבע בהלכת הפתיחה אולם נקבע בדיוק להיפך:    
הפתרון: רבי אבא פירש את הנסיבות. מהו "בית הפרס" – זהו מושג הלכתי שמתייחס לחלקת אדמה שנמצאו בה שרידים של מתים (בעבר לא היו קוברים בצורה מסודרת ולפעמים היו חלקות אדמה שקברו בהן אנשים והיו שרידים שמצאו חלקי עצמות וכו') [לפי הפרשנות הזאת לא מדובר בבית קברות]. לחלקת אדמה כזאת קוראים: "בית פרס" ("בית" = מקום; "פרס" = מהמילה לפרוס / חתוך). שטח עם שרידים קטנים של עצמו. מקום כזה מטמא מדרבנן ולא מהתורה. בנוסף, ההלכה אומרת שבית פרס זו מציאות הלכתית קלה עבור כהנים ולכן הם יכולים להקל על עצמם בעניין זה אם הם רוצים לעבור משם – יש לכך שתי דוגמאות:
א.      אדם לוקח ביד חופן אדמה ונושף אותו – הכהן עושה בדיקה אקראית האם בחופן אדמה מסוים יש או אין עצמות ואם אין עצמות אז ניתן לעבור שם. ברור שזו בדיקה לא רצינית. יש שמועה לגבי המקום ולכן לא מתייחסים לכך ברצינות.
ב.      בית הפרס שנידש טהור – אם מדובר בחלקת אדמה שביום יום אנשים עוברים בה והם דשים בה בעקביהם, יש מידה מסוימת של הסתברות שכאשר אנשים עוברים שם יום יום, אם יש עצמות הן היו צצות. אם לא צצו מתירים את המקום.
שתי הדוגמאות הללו מדגימות שהטומאה של בית פרס היא טומאה קלה וזה הדוגמא של התלמוד להיפוך בין הלכת הפתיחה לחוליה הראשונה – הסיבה שבגללה אנחנו מאפשרים לכהנים להיטמא כדי לכבד את המנחמים זה מכיוון שמדובר באיסור קל ודווקא איסור קל כזה, כבוד הבריות יגבר עליו אבל הכלל הרגיל הוא שמעדיפים את שמירת ההלכה כנגד כבוד הבריות.       כאמור הירושלמי חלק על פרשנות זאת. הוא מפרש את דברי התנאים כמדברים גם על טומאה מדאורייתא.
2.       חוליה שניה: "דאמר רבי אלעזר בר צדוק...": מקור תנאי זה מספר רבי אלעזר בר צדוק שהוא כהן שכאשר מגיע מלך אנחנו יוצאים לקבל את פניו וכאשר עושים זאת, יוצאים אל מחוץ לעיר ושם נמצאים בתי קברות. ולצורך ההגעה המהירה היו מדלגים מעל ארונותקברים כדי לחלוק כבוד למלכי גויים. גם כאן יש התנגשות ובמקרה זה נקבע שכבוד המלכים גובר – נטמאים בין המתים בגלל כבוד המלכים אפילו שמדובר במלכים גויים. באותו זמן אין מלך ישראלי אבל יש שליטים ישראלים. בכל אופן רבי אלעזר אומר שבהתגשות בין כבוד המלך לאיסור טומאה – כבוד המלך גבר, וזה סותר את רב.
הפתרון הוא של רבא - מת מטמא בדרכים שונות, בגלל החומרה של טומאת מת הוא מטמא ביחס לטומאות אחרות. אחת הטומאות הן "טומאת אוהל" – אם אני כהן ואני נכנס לחדר שיש בו מת בעצם העובדה שאנחנו נמצאים תחת אותה קורת גג זה מטמא (לא משנה מה גודל החדר). בתוך טומאת אוהל יש סייגים ואחד מהם אומר שאם טומאת המת כלואה בתוך מרחב מסוים, אז ברגע שהיא סגורה בתוך אותו מרחב היא סגורה ואינה פורצת החוצה אבל אם היא לא מספיק אטומה היא תפרוץ החוצה. לדוגמא: אם מת נמצא בתוך ארון והוא תפור בדיוק למידותיו של המת ואין מרחב מינימאלי ("חלל טפח" – יחידת המידה הקטנה ביותר) של טפח בין המת לבין הדפנות של הארון אז במקרה כזה אין מרחב לכלוא את הטומאה וממילא הטומאה תפרוץ החוצה אבל אם יש במרחב ולו את המינימום לכלוא את הטומאה של המת, אז במקרה כזה הטומאה נכלאת פנימה ואינה פורצת החוצה.
ברוב הארונות של מתים יש חלל טפח (כנראה כיוון שבעבר היו מכינים ארונות למשפחה שלמה ולא רק למת יחיד) וכאשר הכהנים מדלגים בין הארונות הללו יש להניח שיש חלל טפח ולכן הטומאה של המת כלואה בתוך הארון הזה. אמנם, יש אחוז קטן שבכל זאת יהיה ארון שאין בו חלל טפח – בהקשר זה חכמים אמרו שטומאת כהנים זה משהו שיש להחמיר בו ולכן אמרו לכהנים שהם צריכים להחמיר על עצמם בעניין זה. התלמוד אומר שבמפגש בין כבוד מלכים לבין איסור טומאת כהן לא נגזרה הגזרה הרגילה אלא הסיכוי שיש טומאה הוא קלוש וכאשר מדובר באיסור כל כך קל הכהנים יכולים לומר שכבוד מלכים (כבוד הבריות) גובר על טומאת הכהן (כבוד השם). גם פה ההלכה התנאית נשארת אך התלמוד אומר שאין סתירה למעשה לדברי רב.

רואים שהמגמה היא לדבוק בהלכת רב למרות הסתירה של המקורות התנאיים. אי אפשר להתעלם ממקורות אלה ולכן חייבים לגשר עליהם.